PROCESSO Nº 135.06.000414-6
ACUSADO: XXXX
ADVOGADO, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/SC sob o nº 0000, com endereço profissional na Avenida Prefeito José Juvenal Mafra, nº 370, Centro, na Cidade de Navegantes/SC, CEP: 88.375-000, telefones (47) 3342-3452, 8415-4150, onde recebe avisos e intimações, vem "mui" respeitosamente perante V. Exa., com fundamento nos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS, em favor de
XXXXX, brasileiro, amasiado, autônomo, residente e domiciliado na Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC, CEP: 00.000-000, tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito a seguir expostos.
DOS FATOS
O Paciente encontra-se preso desde o dia 04 de fevereiro de 2006, em razão de "flagrante", por infringência ao disposto no art. 12 da Lei 6368/76.
Referida prisão em flagrante aconteceu em razão de que supostamente naquela data, por volta das 21:30 hs, o mesmo adquiriu 01 (uma) buchinha de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como "Maconha", pesando aproximadamente 03 (três) gramas e 05 (cinco) buchinhas de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como "Crack", pesando aproximadamente 02 (dois) gramas, de um terceiro a ser identificado na instrução processual, transportando-as no seu veículo Parati.
Ao ser surpreendido por policiais que, após dar uma busca no interior do veículo, localizaram as substâncias entorpecentes e deram voz de prisão ao Acusado, o encaminhando para a Delegacia de Polícia de Navegantes/SC, sendo posteriormente conduzido à Penitenciária da Cidade de Itajaí/SC.
DOS BONS ANTECEDENTES DO PACIENTE e DO DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA
Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Acusado XXXXX é pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.
Não bastassem os antecedentes, a biografia, e a conduta do Acusado, que, como já dito anteriormente goza do mais ilibado comportamento, sendo o mesmo pai de família.
Por outro lado, destaca-se ainda o fato de que o Acusado possui endereço certo (Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC), trabalha na condição de XXXXX nesta Comarca, onde reside com sua família, e preenche os requisitos do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal.
Assim Exa., com a devida venia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho, conforme se verifica nos documentos inclusos.
Verdade é que, uma vez atendidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória, ou seja, a inexistência de motivo para decretação da prisão preventiva, e a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e não uma mera faculdade do juiz (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389).
O Paciente é primário, possui bons antecedentes, tem família constituída, residência fixa. Inexistem, pois, motivos para que sua prisão preventiva seja mantida. Tal fato por si só, autoriza a concessão de sua liberdade provisória, sendo aliás, data vênia, um direito seu.
O Paciente sempre teve domicílio e residência fixa na Cidade de Navegantes/SC, desde que nasceu reside no mesmo local com sua família, logo veio a conviver em união estável, continuando a morar no mesmo local até a data de hoje.
Ocorre Eméritos Julgadores que, o Acusado é usuário de substância entorpecente há pouco mais de um ano, sendo até mesmo que sua família vem auxiliando e ajudando em sua recuperação, o internando em clínicas para viciados, com a intenção que o mesmo supere esse vício, sendo que o mesmo não deveria ter sido autuado como traficante, mas sim não passa de um mero usuário que tenta largar a dependência.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, não cabendo, aqui, tecer comentários sobre os motivos do acontecimento tido como criminoso, mas tecer, isto sim, comentários acerca dos direitos do Paciente que estão sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em prejuízo de sua liberdade.
De acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz poderá conceder ao réu a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, uma vez verificado a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
É de se aplicar aqui também, o princípio constitucional de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CF. art. 5º, LVII). A prisão da Paciente representa infringência a tal norma constitucional, constituindo-se sua segregação em um irreparável prejuízo à sua pessoa, pelos gravames que uma prisão temporária traz.
O Supremo Tribunal Federal, por sua 2º. Turma, em 27-05-88, ao julgar o HC 66.371-MA, já proclamou que:
"Liberdade provisória. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício negado. Constrangimento ilegal caracterizado. Réu primário, de bons antecedentes e residente no distrito da culpa. Fundamentação na não comprovação pelo acusado da inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Inadmissibilidade. Custódia que deve ser fundadamente justificado pelo juiz. Habeas corpus concedido". (RT 634/366).
A Câmara de férias do TACRIMSP, em 20-01-82, ao julgar o HC 111.810, decidiu que:
"Não havendo razões sérias e objetivas para a decretação da prisão preventiva e se tratando de réu primário sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, é de lhe ser concedia a liberdade provisória, nos termos do artigo 310, § único do CPP". (RT 565/343).
Neste sentido é iterativa a jurisprudência de nossos Tribunais (RT 521/357, 597/351, 512/340-382 e 559/334).
O indeferimento, pois, do direito do Paciente em aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo constitui constrangimento ilegal, uma vez preenchidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória do mesmo.
Há que se destacar também, que o Acusado preenche os requisitos elencados no parágrafo único, do art. 310 do Código de Processo Penal, que assim determina:
"Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições ao art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)." (Destaquei)
Neste sentido, diz o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu festejado CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8ª edição, pág. 670:
"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade,deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." Destaquei.
Mais adiante, comentando o parágrafo único do art. 310, na pág. 672, diz:
"Inseriu a Lei nº 6.416, de 24-5-77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se permite a prisão preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo exceções expressas, de que o réu pode defender-se em liberdade, se ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretara prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que não seja hipótese em que se pode decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois, de um direito subjetivo processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. Não pode o juiz, reconhecendo que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória." (Destaquei).
No mesmo sentido a jurisprudência assim tem se manifestado:
"Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para a sua prisão preventiva" (RT 523/376).
E ainda:
"É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar." (RJDTACRIM 40/321).
E mais:
"Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória" (RT 562/329)
Já o inciso LXVI, do art. 5º, da Carta Magna, diz o seguinte:
"LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;"
No inciso LIV, do mesmo artigo supra citado, temos:
"LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"
Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo:
"LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
Desta forma ínclito Julgador, a concessão do WRIT ao Acusado é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção da reclusão do mesmo.
Aliás, MM. Desembargador, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas razões anteriormente transcritas, estão plenamente garantidas.
Portanto Exa., embora a Lei 6368/76 seja de um rigor discutível, nada impede que seja concedida ao Acusado a LIBERDADE PROVISÓRIAatravés do WRIT.
DO EXCESSO DE PRAZO
Com efeito, até a presente data, depois da prisão em flagrante do Paciente, abriu-se vista à defesa para apresentar as Defesa Preliminar (art. 38 da lei nº 10.409/03), logo ao digno representante do Ministério Público Estadual, sendo os autos conclusos ao Eminente Juiz de Direito, vindo este a marcar o interrogatório para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs. Destarte, há de se verificar o constrangimento ilegal efetivado em sua liberdade de locomoção, haja vista já terem decorrido mais de 47 (quarenta e sete) dias de custódia sem que fosse realizado o interrogatório do Paciente. Há expressa violação da Lei, restando de sobejo comprovado o constrangimento ilegal, nos termos dos artigos 38 da lei nº 10.409/03 e 648, II, do Código de Processo Penal, in verbis:
"Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso."(Grifei)
"Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - (in omissis)
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;" (Grifei)
1. Do Constrangimento Ilegal
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Decreto n. 678/92, consigna a idéia de que toda pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.
Assim, toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Para a configuração do constrangimento ilegal, adotou-se a contagem dos prazos nas várias fases da formação da culpa em Juízo. Devendo, portanto, a instrução ser encerrada no prazo de 76 dias. Senão vejamos:
"O art. 10 da Lei nº 9.072/90 acresceu um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº 6.368/76, determinando que os prazos procedimentais serão contados em dobro quando se tratar de crimes previstos nos arts. 12,13 e 14 da Lei de Tóxicos. Desta forma, o prazo fatal para a prolação da sentença de 1º grau, estando o réu preso, passou a ser de 76 dias." (Legislação Penal Especial, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, p. 146,, vol. 5)
"PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. EXISTÊNCIA.
1 - Encontrando-se o paciente preso muito além do prazo legal, sem que para isso tenha concorrido, configura-se excesso de prazo na instrução criminal, apto a ensejar a concessão da ordem.
2 - Habeas corpus concedido." (STJ – 6ª Turma – V.U. – HC nº 8.851 da Bahia – Rel. Min. Fernando Gonçalves – D.J.U. de 07.06.99 – pág. 133)
Conforme pode ser observado por esta Egrégia Corte, nos autos n° 135.06.000414-6, não houve qualquer atravancamento por parte de sua defesa no andamento do feito, pelo contrário, sempre apresentando a defesa até mesmo antes do encerramento do prazo.
Mesmo assim o interrogatório do Paciente foi marcado para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs, sendo que nesta data irá configurar 67 (sessenta e sete) dias que o Paciente encontrar-se-á preso, sem qualquer decisão, ou seja, praticamente iniciando a instrução, caracteriza-se a mantença do paciente preso, em constrangimento ilegal, de forma que a prisão deve ser relaxada, pois conforme preceitua o art. 38 da Lei 10.409/03, estando o réu preso, realizar-se-á seu interrogatório em cinco dias após o recebimento da denúncia bem como também será citado para apresentar sa defesa preliminar.
Ocorre que, todo o procedimento esteve correto, ou seja, houve o recebimento da denúncia, foi citado o Paciente para apresentar suas alegações preliminares que foram apresentadas na data de 15/03/2006, em seguida abriu vista ao membro do Ministério Público, só após a manifestação deste que os autos foram conclusos a fim de marcar o interrogatório, sendo que já deveria ter sido marcado no mesmo despacho que mandou citar o Paciente para apresentar suas alegações preliminares, é o que diz o art. 38 da Llei nº 10.409/2003, adotada pelo Eminente Magistrado.
Cumpre ressaltar ínclitos Julgadores que, mesmo o interrogatório sendo realizado no dia 11/04/2006, como está marcado, em somente 09 (nove) dias não se encerrará a instrução e não se proferirá a sentença, estando configurado o excesso de prazo mais uma vez, pois todos nós sabemos que com o "sufoco" do Poder Judiciário em razão do alto índice de processos a serem julgados, torna-se impossível em uma única audiência realizar a inquirição de testemunhas de acusação e defesa, as alegações por parte do MP e defesa, e ser proferia a sentença.
O que ressalta é que nenhum Acusado preso pode ficar tanto tempo recluso sem que ao menos tenha se realizado seu interrogatório, pois sua locomoção estaria constrangida, o que não permitido por nossa lei pátria.
Ad argumentandum tantum, o Acusado, coagido, é pessoa de bom caráter, não tendo contra ele nenhum mandado de prisão preventiva, tendo bons antecedentes, nunca tendo sido preso anteriormente, por quaisquer sejam os motivos. Contudo, verifica-se que não possui perigo à sociedade.
A conservação do Paciente em tempo superior ao convencionado para a finalização da instrução processual vulnera também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2, preceitua: "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas Leis de acordo com elas promulgadas."
O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo numerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.
A prisão de alguém sem sentença condenatória transitada em julgado é uma violência, que somente situações especialíssimas devem ensejar. Não assiste ao presente caso, especial situação.
Eminentes Julgadores sabemos ser imperioso resguardar a idoneidade pública, porém imperiosa também a devida e justa aplicação da lei penal em todos os sentidos.
DO DIREITO
O fundamento do WRIT deve descrever o artigo infringido, qual seja, o art. 648, II do CPP, já citado, bem como na "PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA", de forma que ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença penal condenatória transitada em julgado, ditada pela Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÕES
Por todas estas razões o Paciente confia em que este Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição, conhecendo o pedido, haverá de conceder a presente ordem de HABEAS CORPUS, para conceder ao mesmo o benefício de aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido Alvará de Soltura, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e àJUSTIÇA!
Termos em que,
Espera deferimento.
Navegantes (SC), 23 de março de 2006.
CYNARA BEATRIZ DE OLIVEIRA MESQUITA
Colaboração da advogada Beatriz de Oliveira Mesquita, de Navegantes/SC.
