sexta-feira, 24 de dezembro de 2010

Restrições ao direito de amar - por Rodrigo da Cunha Pereira - IBDFAM

Restrições ao direito de amar
22/12/2010 | Autor: Rodrigo da Cunha Pereira

Entrou em vigor a lei nº. 12.344, sancionada pelo Presidente da República no último dia 9/12, que aumenta para setenta anos a limitação da idade para a escolha do regime de bens do casamento. Com o Código Civil Brasileiro de janeiro de 2003, este limite, que era de cinqüenta anos para mulheres e sessenta para homens, passou a ser de sessenta anos para ambos os sexos. Isto significa que homens e mulheres, acima de sessenta, e a partir desta nova lei, setenta anos, não têm a liberdade de escolher as regras econômicas de seu casamento e por analogia de sua união estável, pois só podem se unir pelo regime de separação de bens.


O fundamento e "espírito" desta proibição é evitar os chamados popularmente de "golpes-do-baú". Parte-se do pressuposto que alguém com mais de sessenta anos, e agora setenta, não tem mais a capacidade de discernir o certo ou errado e está mais vulnerável de ser enganado pelo seu pretenso cônjuge ou companheiro. "Golpes-do-baú" sempre existiram e continuarão, independentemente do regime de bens do casamento. Para essas exceções a receita é a de sempre, ou seja, em se constatando a enganação ou o engodo, o contrato de casamento pode ser desfeito ou anulado através dos instrumentos jurídicos próprios.


Esta nova lei tem o mérito de trazer à reflexão e proporcionar a importante discussão sobre os limites de intervenção do Estado na vida privada dos cidadãos, sobre a contradição da restrição à liberdade de escolha do regime de bens do casamento, sobre expectativas de herança, enfim, sobre os perigos das paixões. A partir desta nova lei, a Presidente eleita, Dilma Rousseff, se vier a se casar novamente não está mais obrigada a se casar pelo regime de separação de bens. Por outro lado, os ex-presidentes Fernando Henrique Cardoso e Jose Sarney, por terem mais de 70 anos de idade continuam semi-interditados, ou seja, se vierem a se casar novamente têm restrição em sua liberdade na escolha das regras econômicas de suas novas relações amorosas.


O superior Tribunal de Justiça - STJ e alguns tribunais estaduais já haviam se posicionado pela inconstitucionalidade desta regra (art. 1641, II código civil) restritiva de liberdade individual (Recurso Especial 471.958). A contradição, e, portanto a ainda inadequação da nova lei, ao continuar impondo limite de idade para escolha do regime de bens do casamento, é flagrante se pensarmos que grande parte dos julgadores dos tribunais superiores, ocupantes de cargos no legislativo e executivo, têm mais de sessenta, e boa parte até mais de setenta anos, tomam decisões importantes para a vida econômica do país e não podem decidir sobre a economia de sua própria vida?


Paira sobre esta restrição não apenas uma inconstitucionalidade e um atentado às liberdades individuais daqueles que chegam aos setenta anos de idade e são automaticamente semi-interditados, mas principalmente o preconceito. Para o senso comum, alguém com mais de sessenta ou setenta anos de idade que estabelece uma relação amorosa com outra pessoa bem mais nova está sendo ludibriada e deve ser protegida. O preconceito está principalmente em acreditar que pessoas mais velhas não são capazes de despertar o amor e o desejo em alguém bem mais jovem. E é assim que se vai construindo historias de exclusão e expropriação da cidadania. Ainda bem que a maturidade, a segurança emocional e o próprio dinheiro podem ser outros novos elementos de atração e sedução para quem está na chamada terceira idade, já que o corpo certamente não é mais o encanto principal. Não há mal nenhum alguém ter dinheiro e isto ter se tornado um "valor agregado", para usar uma expressão do mercado econômico, que tange e conduz também o mercado erótico e amoroso.


Embora a lei seja bem intencionada, ela é tímida e perdeu uma boa oportunidade para acabar de vez com um dos resquícios de atraso do ordenamento jurídico brasileiro. Tal restrição atenta contra a liberdade individual e fere a autonomia e dignidade dos sujeitos.

 

Rodrigo da Cunha Pereira é Advogado, 52, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, Doutor (UFPR) e Mestre (UFMG) em Direito Civil e autor de vários artigos e livros em Direito de Família e Psicanálise

domingo, 5 de dezembro de 2010

Atribuições Exclusivas ao Senado.

Atribuições Exclusivas ao Senado:

 

v Processar e julgar o presidente e o vice-presidente da República, os ministros do STF, o procurador-geral da República e o advogado-geral da União nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Os ministros de Estado também estão incluídos no rol, em caso de crimes conexos.

 

v Autorizar OPERAÇÕES FINANCEIRAS EXTERNOS, como os empréstimos, para União, estados, Distrito Federal e municípios.

 

v Estabelecer, a partir de proposta do presidente da República, LIMITES DE ENDIVIDAMENTO para os entes da Federação.

 

v Aprovar ESCOLHA DE AUTORIDADES, como ministros do STF, ministros do STJ, diretores de agências reguladoras, procurador-geral da República, ministros do TCU, governador de território, embaixadores e presidente e diretores do Banco Central.

 

v Suspender LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL pelo Supremo.

 

v Aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a EXONERAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA antes do fim do mandato.

 

v Eleger membros do CONSELHO DA REPÚBLICA.

 

Como Sugerir um Projeto de Lei

Como sugerir um projeto de lei:

 

A Comissão de Direito Humanos e Legislação Participativa (CDH) recebe sugestões da sociedade civil que podem se transformar em projetos de lei.

 

- O proponente pode ser associação, fundação, organização religiosa, partido político sem representação no Congresso, organismo de classe (sindicato, cooperativa, conselho profissional) ou entidade científica.

- A sugestão deve ser encaminhada por escrito, datada, assinada e redigida em termos respeitosos e adequados ao processo legislativo.

- É necessário fornecer cópia autenticada do registro da entidade e de comprovante da composição da diretoria.

- A sugestão precisa ter pertinência temática com o ramo de atuação da entidade.

- Exige-se da entidade estar em pleno gozo de seus direitos civis e políticos, além de idoneidade moral e reputação ilibada.

- Não são admitidas sugestões sobre matéria já rejeitada no mesmo ano legislativo, que emende projeto em tramitação no Senado nem que trate da criação de comissão parlamentar de inquérito (CPI).

- No caso de proposta de emenda à Constituição (PEC), a sugestão, mesmo que aceita pela CDH, tem de ter o apoio de um terço dos senadores.

 

Essa forma de participação da sociedade na elaboração das leis, instituída pelo Senado em 2002, complementa a modalidade de iniciativa popular prevista no artigo 61 da Constituição, pela qual podem ser apresentados à Câmara dos Deputados projetos de lei, desde que assinados por 1% do eleitorado nacional. Os subscritores devem estar distribuídos por pelo menos cinco estados e, em cada um deles, no mínimo 0,3% dos eleitores devem assinar a proposta.

Anotações: União Estável que Família é Esta?

União Estável: Que família é esta?

Professora Renata Barbosa – Editora Lúmen Júris

 

 

Família:

 

         Afeto;

         Estabilidade;

         Publicidade.

                   (Paulo Luis Neto Lobo)

 

A família somente era reconhecida após o casamento. Isto mudou após a promulgação da Constituição de 88. A união estável não respeita os impedimentos matrimoniais descriminados pelo código civil. A união estável, antes chamada de concubinato, que significa 'dormir com', era resumida apenas em 'companhia de cama'.

 

Respeito ao casamento + vedação ao enriquecimento ilícito = sociedade de fato.

 

Súmula 380 STF.

 

Prova do esforço indireto:

        

Cuidar dos filhos;

         Cuidar do lar;

         Etc.

 

Súmula 35 STF.

 

União Estável – Art. 226, §3º - CF/88.

 

A partir da CF/88 a união estável é reconhecida como família.

 

União Estável = convivência entre um homem e uma mulher, solteiros, viúvos ou separados ou divorciados. Relação pública, contínua e duradoura de homem ou mulher desimpedidos de casar, agora não mais necessário o prazo de 5 anos.

 

OBS = mesmo separado judicialmente, ainda admitiam a união estável.

 

 

Pressupostos subjetivos:

        

- diversidade de sexos?

         - inexistência de impedimentos matrimonial?

         - homossexualidade?

         - concubinato puro ou impuro?

         - conversão em casamento?

         - monogamia?

         - relações simultâneas?

 

Efeitos:

        

De ordem pessoal:

                   - direitos e deveres entre os companheiros.

                   - acréscimo do patronímico (nome).

                   - estado civil.

 

         De ordem patrimonial:

                   - regime de bens.

                   - alimentos.

                   - direito sucessório.

 

sexta-feira, 12 de novembro de 2010

A Hierarquia da Lei Complementar e da Lei Ordinária.


A hierarquia da Lei Complementar e da Lei Ordinária no ordenamento jurídico e o controle de constitucionalidade quando conflitantes

Cristiano V. Fernandes Busto

Advogado, Técnico em Contabilidade e Especialista em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana MACKENZIE.
Email: cristianovfb@aasp.org.br




A questão da posição hierárquica que a lei complementar e a lei ordinária ocupa no ordenamento jurídico dispõe duas posições doutrinárias divergentes, em que uns sustentam que a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária, tida como uma norma intercalar entre a Constituição Federal e a lei ordinária, enquanto outros, que esta hierarquia absolutamente não existe, que se trata apenas de uma relação de competência "ratione materiae", ou seja, é uma questão de reserva legal qualificada.

Alguns dos que sustentam que a lei complementar é hierarquicamente superior, equivocadamente alegam pelo motivo de vir escalonada no artigo 59 da CF antes da lei ordinária, porém, este artigo não dispõe, nem diz expressamente essa hierarquia, tornando, desta forma, esta argumentação infundada.

Defendendo a hierarquia, outros autores dizem que a lei complementar ocupa uma posição intermediária entre a Constituição Federal e a lei ordinária adquirindo assim, superioridade formal. Hugo de Brito Machado [1] diz que "a lei complementar é espécie normativa superior à lei ordinária, independentemente da matéria que regula. Mesmo que disponha sobre matéria a ela não reservada pela constituição, não poderá ser alterada ou revogada".

Já do outro lado, outros autores alegam não haver hierarquia das leis complementares em relação às leis ordinárias. Vítor Nunes Leal [2], diz que "A designação de leis complementares não envolve, porém, como é intuitivo, nenhuma hierarquia do ponto de vista da eficácia em relação às outras leis declaradas não-complementares. Todas as leis, complementares ou não, têm a mesma eficácia jurídica, e umas e outras se interpretam segundo as mesmas regras destinadas a resolver conflitos de leis no tempo".

No entanto, existe hierarquia entre lei complementar e a ordinária em alguns casos e em outros não. O ponto está na observação do fundamento de validade da lei ordinária, ou seja, se uma lei complementar fundamenta a validade de uma lei ordinária, então esta é inferior hierarquicamente a complementar que a valida. Sacha Calmon Navarro Coelho [3] diz que "a lei complementar só é superior às leis ordinárias quando é o fundamento de validez destas". Ainda, José Afonso da Silva [4] confirma o entendimento quando diz que as leis complementares "em regra não são hierarquicamente superiores às leis ordinárias. Todavia, tal hipótese pode acontecer se a lei complementar for o fundamento de validade para as leis ordinárias".

Surge então o problema em saber se uma lei ordinária é ilegal ou inconstitucional quando conflitante com lei complementar.

Pode-se argüir ilegalidade de uma lei ordinária quando esta for inferior a uma lei complementar de natureza normativa, sendo um modo de invalidar a lei sem observância das regras de controle de constitucionalidade, como a exigência de maioria absoluta nos tribunais, e a suspensão da exigibilidade da lei por resolução do Senado. Contudo, conforme o princípio da compatibilidade vertical, nada impede também a argüição de inconstitucionalidade, pois, todas as leis são subordinadas à Constituição Federal devido ao fato desta, estar situada no ápice da imaginária "pirâmide jurídica" hierárquica do ordenamento jurídico.

Assim, observando que seu fundamento de validade ou da norma que a fundamente está na Constituição Federal, para que possa haver plausibilidade jurídica na argumentação de inconstitucionalidade, deve ser observado o preceito formal e o material da lei atacada.

Ao se verificar a constitucionalidade de uma lei, examina-se primeiro se a lei é formalmente constitucional, para somente depois constatar se o dispositivo apreciado é materialmente constitucional, pois se formalmente inconstitucional, por conseqüência, todo seu conteúdo será prejudicado, ou seja, seu conteúdo não terá eficácia, mesmo que seus dispositivos materialmente não afrontem a Constituição.

Paulo de Barros Carvalho [5], quanto ao pressuposto material das leis diz que "se a Constituição prevê expressamente que determinado assunto seja legislado por lei complementar é evidente que este assunto não pode ser tratado por outra espécie de norma. Não pode, portanto, a lei ordinária invadir o campo de atuação destinado à lei complementar. Havendo invasão, ocorre a nulidade restrita ao campo de invasão, por desrespeito a norma constitucional."

A lei ordinária, como o próprio nome intitulado é uma lei comum apta a versar sobre todas as matérias residuais não abrangidas pelo campo material predeterminado na Constituição para a lei complementar, enquanto a lei complementar é aquela em que a Constituição determina sua competência em relação às matérias que tratam, com "quorum" qualificado de maioria absoluta para ser aprovada (artigo 69 da Constituição Federal).

Heleno Torres [6] sobre as peculiaridades da lei complementar em relação à lei ordinária diz que "(...) as leis complementares encontram no sistema constitucional o respectivo campo material predefinido (competência), sob a forma de matérias sujeitas ao princípio de reserva de lei complementar (pressuposto material) e são aprovadas por maioria absoluta (pressuposto formal, art. 69, CF). Eis o quanto as diferem das leis ordinárias."

Deste modo, a diferença mais acentuada existente entre as duas leis, está no "quorum" de aprovação definida no artigo 69 da Constituição Federal, logicamente, entendeu o legislador constituinte que algumas matérias estabelecidas na Constituição Federal careciam de um rigor maior para sua aprovação.

Em regra, uma lei complementar, devido ao rigor de sua aprovação, poderia alterar ou vir a tratar de assunto de competência de lei ordinária, e não o contrário, ou seja, uma lei ordinária vir a alterar ou tratar de matéria de lei complementar, a não ser que, caso uma lei complementar, não obstante o rótulo e o "quorum" qualificado, invadisse esfera própria de lei ordinária, então poderia esta lei ordinária, vir a alterá-la ou até mesmo a revogá-la, pois esta lei complementar seria materialmente ordinária.

Entretanto, deve-se tomar cuidado com casos não explicitados expressamente no dispositivo constitucional sobre a exigência de lei complementar, como o bem observado por Hugo de Brito Machado [7], que adverte, como exemplo, que "o disposto no art. 150, inciso VI, alínea 'c', a dizer que é vedada a instituição de impostos sobre 'patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei'. A lei aí referida seria ordinária ou complementar? Sabido que cabe à lei complementar regular as limitações ao poder de tributar e que a imunidade é uma típica limitação ao poder de tributar, forçosa é a conclusão de que a lei aí referida só pode ser a complementar".

Nota-se neste caso que cabe à lei complementar tratar desse assunto, como lhe é de competência, não podendo a lei ordinária vir a alterá-la ou revogá-la, porque o assunto é materialmente complementar. Deve ser observado, portanto, sistematicamente se o assunto é materialmente ordinário ou complementar, para só então saber com acerto se uma lei afronta ou não os limites expostos pela Constituição Federal.

Resta, deste modo, concluir com as palavras acertadas de Souto Maior Borges [8] que dividindo a lei complementar em dois grupos distintos "1°) leis complementares que fundamentam a validade de atos normativos (leis ordinárias, decretos legislativos e convênios); e 2°) leis complementares que não fundamentam a validade de outros atos normativos", reconhece a hierarquia superior apenas das do primeiro grupo em relação às leis ordinárias, enquanto as do segundo grupo encontram-se na mesma categoria hierárquica em relação a lei ordinária.

Quanto à constitucionalidade de uma lei ordinária, segundo o princípio da compatibilidade vertical, independentemente que tenha sua validade fundamentada por uma lei complementar, sendo conflitantes, todas são passíveis do controle de constitucionalidade, pois, todas as leis são subordinadas à Constituição Federal. Não impedindo, porém, para invalidar uma lei ordinária, apenas a argüição de ilegalidade quando conflitante com lei complementar normativa que fundamente sua validade.

_____________________________________

[1] "Posição Hierárquica da Lei Complementar", Themis - Revista da ESMEC 1/103.

[2] "Leis Complementares da Constituição" RDA 7/382.

[3] "Curso de Direito Tributário Brasileiro", Pág. 103, 3ª Edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999.

[4] "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", Pág. 232, 3ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 1998.

[5] "Curso de Direito Tributário", Pág. 204, 14ª Edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002.

[6] "Funções das Leis Complementares no Sistema Tributário Nacional - Hierarquia de Normas - Papel do CTN no Ordenamento". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002.

[7] "Curso de Direito Tributário", Pág. 73, 22ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2003.

[8] "Lei Complementar Tributária", Pág. 83, Ed. RT/EDUC, São Paulo, 1975.

Elaborado em 05/06/2004



Cristiano V. Fernandes Busto
Advogado, Técnico em Contabilidade e Especialista em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana MACKENZIE.
Email: cristianovfb@aasp.org.br


sexta-feira, 22 de outubro de 2010

O que é o Fator Previdenciário?

O que é o Fator Previdenciário?


O Fator Previdenciário foi aprovado em 1999, por intermédio da Lei Nº 9.876, durante a  Reforma da Previdência iniciada em 1998 no governo Fernando Henrique Cardoso. Ele foi criado com a finalidade de reduzir o valor dos benefícios previdenciários, no momento de sua concessão, de maneira inversamente proporcional à idade de aposentadoria do segurado. Quanto menor a idade de aposentadoria, maior o redutor e, conseqüentemente, menor o valor do benefício.

Como o Fator Previdenciário é calculado?

A partir da Reforma da Previdência de 1998/99, o valor da aposentadoria paga pela Previdência Social passou a ser calculado com base na média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição (corrigidos monetariamente) referentes ao período de julho de 1994 até o mês da aposentadoria. É sobre essa média que incide o "fator previdenciário".

Para as aposentadorias por tempo de contribuição, a aplicação do fator previdenciário passou a ser obrigatória e para aquelas por idade, tornou-se optativa sua aplicação (dependendo do tempo de contribuição, como no exemplo demonstrado acima).

Fator Previdenciário (F) é calculado por meio de uma fórmula que considera as seguintes variáveis:

Id = idade do contribuinte no momento da aposentadoria
Es = 
Expectativa de vida
Tc = 
Tempo de Contribuição 
a = 
0,31 (alíquota somatória da contribuição do empregado e do empregador).

A fórmula é a seguinte:

F = Tc x  a  x  Id + (Tc x a)
Es                 100 + 1

A Expectativa de Vida (Es) é calculada e atualizada com base na média projetada pelo IBGE anualmente, que está em torno de 71 anos. Essa é uma variável "negativa" do Fator. Ou seja, quanto maior a expectativa de vida, menos o aposentado recebe. No final de 2007, por exemplo, o IBGE apresentou uma tabela em que a expectativa de vida dos brasileiros aumentou. Apenas isso causou a redução em 0,5% no valor dos benefícios requeridos a partir daquele momento.

Para consultar a Tabela do Fator Previdenciário e saber mais detalhes, visitewww.previdenciasocial.gov.br.

Tempo mínimo de contribuição:
Mulheres:
 30 anos
Homens:
 35 anos
Obs.: 
O professor que comprove tempo efetivo de exercício nas funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e médio, tem o tempo de contribuição reduzido em cinco anos, podendo aposentar-se aos trinta anos de contribuição (homem) e vinte e cinco anos de contribuição (mulher). Nesses casos, para se calcular o Fator Previdenciário é preciso SOMAR 5 anos no Tempo de Contribuição do homem e 10 anos no Tempo de Contribuição da mulher.

Idade mínima para aposentadoria:
Mulheres: 
60 anos
Homens: 
65 anos
Obs.: 
Trabalhadores rurais podem solicitar aposentadoria por idade com 5 anos a menos.

O Fator Previdenciário foi criado pela Lei 9.876/99 como alternativa de controle de gastos da Previdência Social, o qual guarda relação com a idade de aposentadoria ou tempo de contribuição e com a expectativa de sobrevida no momento de aposentadoria.

O Fator Previdenciário foi criado com a finalidade de reduzir o valor dos benefícios previdenciários, no momento de sua concessão, de maneira inversamente proporcional à idade de aposentadoria do segurado. Quanto menor a idade de aposentadoria, maior o redutor e conseqüentemente, menor o valor do benefício.

São dois os elementos principais que interferem no cálculo do valor do benefício por meio do Fator Previdenciário a saber:

Tempo de Contribuição: o tempo de contribuição irá influenciar diretamente o resultado do Fator que será aplicado para cálculo do benefício, ou seja, quanto maior o tempo de contribuição, menor o redutor aplicado e quanto menor o tempo de contribuição, maior o redutor;

Expectativa de sobrevida: a expectativa de sobrevida também é um elemento que poderá influenciar na redução do valor do benefício à medida em que o beneficiário apresenta uma expectativa de vida maior, ou seja, quanto maior a expectativa de vida do segurado, menor o valor do benefício.

A expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tabela completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

Publicada a tabela de mortalidade, os benefícios previdenciários requeridos a partir dessa data considerarão a nova expectativa de sobrevida.

O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:

Onde:

f = fator previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição ao INSS até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria; e
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (constante, que corresponde a 20% das contribuições patronais, mais até 11% das contribuições do empregado).

O CÁLCULO DO FATOR NÃO FOI O ESPERADO – O QUE FAZER?

Ao requerer a aposentadoria, o segurado não tem conhecimento da renda mensal inicial que passará a receber, nem a incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício. Essas informações somente são fornecidas na carta que o INSS envia comunicando que a aposentadoria foi concedida.

Se o segurado entrou com pedido de aposentadoria e ao receber o comunicado do INSS informando qual o valor que irá receber não ficar satisfeito com o valor do benefício, poderá desistir da aposentadoria.

A condição, no entanto, é não sacar o primeiro pagamento depositado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nem o FGTS ou o PIS. A condição anterior que era de 30 dias para a desistência foi alterada pelo Decreto nº 6.208, de 19 de setembro de 2007, que estabeleceu as novas condições citadas.

Em caso de desistência, o processo de requerimento do benefício já concedido será arquivado, e o segurado poderá aguardar a data que melhor lhe convier para entrar com novo requerimento de aposentadoria.

A imposição do prazo de 30 dias para cancelamento causava prejuízos irreversíveis aos segurados da Previdência Social. Isso acontecia, por exemplo, com um segurado que decidia adiar por mais algum tempo sua aposentadoria em troca de um benefício maior, mas só fazia as contas depois da concessão, que é quando o INSS define os valores que serão pagos mensalmente.

O presidente do INSS, Marco Antonio de Oliveira, afirma que o decreto garante ao segurado a condição de optar ou não pela aposentadoria após saber o valor do benefício e fazer os cálculos que achar convenientes. "Decidimos extinguir o prazo de 30 dias para facilitar a decisão do cidadão. Somente com a efetivação do saque é que ele estará confirmando a aposentadoria", ressaltou Oliveira.

Ele lembra que o prazo anterior, além de causar transtornos para os segurados, aumentava a demanda nas Agências da Previdência Social (APS), devido à perda do prazo. Agora, o cancelamento pode ser pedido a qualquer momento, mesmo que o primeiro pagamento já tenha sido encaminhado ao banco. O segurado só não pode sacar o valor.

No caso de o segurado optar por cancelar o pedido de aposentadoria, ele deverá se dirigir à Agência da Previdência Social (APS) em que deu entrada no requerimento para comunicar a decisão.

Fonte: Fim do Fator Previdenciário

terça-feira, 19 de outubro de 2010

Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL

 

Autor: Fernando Carlomagno

FONTE: http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/damasiodejesus/fernandocarlomagno/legalidadereservalegal.htm


1 – Introdução

 A democratização das sociedades modernas gerou conseqüências também para o Direito Penal, exigindo-se que este ramo do Direito, para garantir sua eficácia, se assente em duas pilastras básicas: que sua intervenção seja legalizada e mínima.

Relativamente à intervenção legalizada, trata-se de expressão apta a referir que a intervenção do Direito Penal na sociedade deve ser amparada no Princípio da Legalidade, único meio de evitar que o poder punitivo seja exercido arbitrária e ilimitadamente.[1] Portanto, para ser legal, a intervenção deve limitar-se ao direito positivo. 

O Princípio da Legalidade, desde o Iluminismo do século XVIII, exerce suma importância para o Direito Penal, e se insere numa lógica em que o poder estatal é restringido, tendo como principal papel garantir direitos mínimos para os indivíduos, aos quais pode ser imputada a prática de crime somente se lei prévia estabeleceu determinada conduta como tal, nem lhes pode ser imposta pena também previamente definida. 

Como preleciona o Prof. Damásio Evangelista de Jesus: "O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador"[2].   

Em seu desenvolvimento teórico, destacam-se diversos autores que, com suas formulações, evidenciaram a possibilidade de se fazer derivar deste princípio vários corolários, destacando-se duas ordens de pensamento: uma, formulada pelo jurista italiano FERRANDO MANTOVANI[3] que afirma derivarem do Princípio da Legalidade, no âmbito do Direito Penal, três postulados: a) a reserva legal; b) a determinação taxativa; e, c) a irretroatividade da lei penal. A esta corrente filiou-se, na própria Itália,FRANCESCO PALAZZO[4] e, entre nós, o insigne LUIZ LUISI.[5]

Outra formulação é liderada pelo penalista espanhol REINHART MAURACH[6] propugna que o princípio em questão se desdobra em quatro postulados: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; e, d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Entre nós, este esquema foi adotado, entre outros, por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO.[7] 

2- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

A estrutura do Estado Democrático de Direito tem sua origem na Constituição Federal, norma esta fundamental para regulamentar as relações sociais e embasar também as disposições de ordem penal.

Assim, o conteúdo do Direito Penal, suas regras punitivas, sanções e bens jurídicos sujeitos a sua proteção devem estar a ela atrelados.

Relevante é a citação da jurista Alice Bianchini, professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Doutora em direito penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, quando nos elucida que "a criminalização da conduta deve pautar-se, neste quadro, por processo meticuloso e que jamais pode deixar de contemplar direitos e garantias inscritos na Constituição".[8]

Seguindo o pensamento moderno, a Constituição Brasileira de 1988, protege as garantias fundamentais previstas pela Reserva Legal em seu art. 5º, inciso XXXIX onde diz: "Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

O inciso II do art. 5º da Constituição Federal consagrou o Princípio da Legalidade nos seguintes termos: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O Princípio da Legalidade também está explicito no art. 37º, caput, da CF, que estabeleceu a vinculação de todo o agir administrativo público à legalidade. 

A obrigação de estar subordinado o poder público ao Princípio da Legalidade ganhou força e consolidação, principalmente, na já clássica lição de Meirelles:
"A legalidade, como princípio de administração, (Constituição da República Federativa do Brasil - 1988, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".

3- FUNDAMENTO LEGAL

No dizer do Professor Julio Fabbrini Mirabete, em comentários ao artigo 1o, do Código Penal, assinala que:

"O artigo define o Princípio da Legalidade, a mais importante conquista de índole política, norma básica do Direito Penal Moderno, inscrito como garantia constitucional..."

Confira-se a propósito as seguintes ementas:

"Ação Penal. Ilegalidade patente e evidenciada pela mera exposição dos fatos, demonstrando ausência de qualquer indício que sustente a acusação. Trancamento por falta de justa causa. Possibilidade: -É possível o trancamento da ação penal por falta de justa causa, quando a ilegalidade é patente e evidenciada pela mera exposição dos fatos, demosntrando ausência de qualquer indício que sustente a acusação"[9].

"A prestação de serviços à comunidade por estar expressamente prevista em Lei como forma de condicionar o sursis não ofende o Princípio da Reserva Legal. – A opção, que não incide no pecado denominado bis in idem, encontra respaldo no art. 78, § 1o do Código Penal sendo diferente da pena prevista e cominada ao delito. –Recurso defensório a que se nega provimento"[10].

            Cumpre aqui realçar que o Princípio da Legalidade apresenta corolários, ou garantias de sua inviolabilidade, desdobrando-se, então, em quatro funções garantidoras:

1-     Lex Praevia ou Lei Anterior

2-     Lex Scripta ou Lei Escrita

3-     Lex Stricta ou Lei Estrita

4-     Lex Certa ou Lei Certa 

4–"LEX PRAEVIA" – Lei Anterior 

A lei anterior, como preconiza o Professor Osvaldo Palotti Junior, "projeta-se em duas frentes: significa que 'a lei que institui o crime e a pena deve, ser anterior ao fato que se deve punir' e 'proíbe a retroatividade da lei penal que crie figuras delituosas novas, ou agrave, de qualquer maneira, a situação do acusado'. Alcança, também, as medidas de segurança".

Como não se pode punir de acordo com a vontade própria de cada um, a lei institui que a pena de um crime específico deve ser preposta ao fato que deve ser punido e que "só a lei em seu sentido estrito pode criar crimes e penas criminais"[11].

            4.1 - A Medida Provisória e o Direito Penal

Antecedendo a Medida Provisória, existia o Decreto-Lei. Este último foi substituído pelo primeiro por ser considerado uma figura diversa no Processo Legislativo. A Constituição Federal de 1988, pelo art. 62º, substitui o decreto-lei pela medida provisória e, esta, não recebeu limites objetivos para sua edição e exigindo apenas uma certa "urgência e relevância", podendo ser baseada em princípios genéricos e pouco confiáveis.

Medida provisória é uma espécie de "lei delegada" condicionada à expressa aprovação do Congresso Nacional. Tal medida, por não ser considerada lei antes de sua aprovação pelo Congresso, não pode delinear o que seja crime ou pena criminal ( art. 5º, inciso XXXIX ).

Medida Provisória não é lei, mas mesmo admitindo-se ter ela força de lei, não é capaz de versar sobre matéria da importância e responsabilidade como é o Direito Penal, não podendo, portanto, criar tipos penais ou prescrição de penas.

Celso de Mello Filho coloca-se contra a possibilidade de edição de medida provisória em matéria penal, afirmando que:

"a privação, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificação de novas entidades delituosas e a cominação de penas não podem constituir objeto de medidas provisórias, em face, até, da irreversibilidade das situações geradas por essa espécie normativa"[12].

Igualmente, Alberto Silva Franco afirma que:

"com tais características, pode a medida provisória servir de instrumento normativo adequado à abordagem da disciplina penal? A resposta à indagação só poderá ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisória ocupa um lugar de inferioridade, em relação à lei em sentido estrito. Não se argumente com o fato de que o texto constitucional relativo à medida provisória não sofre nenhuma restrição em seu raio de incidência. O dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretação sistemática para a qual contribuem outros princípios constitucionais tais como o da legalidade e da separação de poderes"[13].

5 - "LEX SCRIPTA" – Lei Escrita

A função de garantia da Lei Escrita dispensa extenso comentário, pois, como a própria denominação assevera, só pode ser considerado crime o que está escrito por lei anterior.

5.1 – Os costumes e o Direito Penal 

A palavra "costume" deriva do latim consuetudo, inis. No português, na verdade, chega pela forma consuetumine (em vez de consuetudine), "tendo ocorrido a delíquio do ditongo protônico e a do i postônico, após o que, no grupo mn o n se assimilou ao m e o m dobrado simplificou-se"[14].Consuetudo, em sua natureza essencial, tinha o sentido próprio de costume, hábito, ou em outras palavras, tudo o que se estabelece por força do hábito ou do uso.

É comum sabermos que é o costume a fonte mais antiga do direito, e as próprias tentativas de codificações, na Idade Antiga, não passavam de uma reunião dos costumes. No Direito Romano, as palavras mores e consuetudo aparecem muitas vezes no Corpus Juris Civilis. Gustavo Hugo e Savigny (gigantes historiadores) observaram, em relação ao costume, que tanto o direito pretoriano ou jus honorarium em Roma quanto a common law britânica se fundamentaram fora do raio da ação legislativa.

Mas, o que é costume? Este é um conjunto de comportamentos que todas as pessoas do lugar onde vige tal regra de comportamento, obedecem de forma homogênea, pois, está pressuposta ao costume a convicção de sua obrigatoriedade.

O costume possui dois elementos principais:

·        Elemento Objetivo – é a uniformidade da prática dos atos;

·        Elemento Subjetivo – opnio juris et necessitatis – É o consenso geral da necessidade jurídica da conduta repetida.

Depois de saber o que é costume, devemos observar qual a importância deste nas normas penais incriminadoras. Retomando, "não há conduta criminosa sem lei anterior, mas não que inexista causa de exclusão do injusto ou da culpabilidade sem lei. Além das causas excludentes previstas no jus scriptum, o costume, como fonte secundária ou formal mediata, pode criar outras"[15].

Partindo do princípio de que apenas a lei pode criminalizar condutas – Lex Scripta – Lei Escrita – só pode ser considerado crime o que estiver escrito por lei anterior, podemos chegar à conclusão de que era inadmissível levar em consideração as regras do direito costumeiro para a fundamentação ou agravação da pena. Erro fatal. Não podemos supor que o direito costumeiro esteja completamente desvinculado do campo penal. Ele possui uma grande importância no esclarecimento do conteúdo dos tipos penais.

  No antigo direito português, o direito costumeiro teve uma atuação de grande importância, manifestando-se sob diversas formas como os costumes propriamente ditos, os foros (imunidades e privilégios), as façanhas (julgados e decisões de juízes municipais), as respostas (pareceres de jurisconsultos) e os estilos (regras sobre a ordem dos processos, fixadas pela Casa de Suplicação de Lisboa).

Quando o costume opera como causa supralegal, de atenuação da pena, constitui  fonte também de direito penal. Nesta hipótese o costume não fere o Princípio da Legalidade por não piorar a situação do agente.

Reconhece-se que o direito consuetudinário sempre foi fonte de benefício ao cidadão. Mas para que o direito costumeiro se torne legal, são necessários certos requisitos, como por exemplo: reconhecimento e vontade da maioria absoluta e que a norma costumeira atue como direito vigente.

6 – "LEX STRICTA" – Lei Estrita

A Lei Estrita, conforme nos ensina o Professor Osvaldo Palotti Junior, também projeta-se em duas frentes: "restringe a criação de tipos penais e a cominação de sanções apenas à lei, considerada em seu sentido mais estrito, e veda o uso da analogia para estender..."

           6.1 – A Analogia e o Direito Penal

Analogia, no campo jurídico, é uma forma de suprir lacunas da lei. Para sua aplicação é necessária a inexistência de uma norma legal especifica e, por isso, baseia-se na semelhança.

Utilizar o princípio analógico é proibido para fundamentar ou agravar a pena.

Baseando-se uma situação particular em lei, a analogia é aplicada para a mesma argumentação a outra situação particular. É uma sanção que se dá do particular para particular.

Observa-se a existência de dois tipos de sistema analógicos:

·      Analogia da Lei – "Parte-se de um preceito legal isolado"[16];

·      Analogia do Direito – "Parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princípios que as informam para aplicá-los a caso omisso"[17].

No direito penal, é viável que se distinguir dois subtipos de analogia: A analogia in malan partene a analogia in bonan partem. A primeira tenta agravar a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda, ao contrário de sua antecessora, é contra a utilização das mesmas hipóteses. De modo geral, a primeira afeta maleficamente a situação do acusado, enquanto a segunda apenas lhe traz benefícios.

A coexistência da lex praevia e da lex scripta juntas com a lex stricta, impede a aplicação da analogia in malan parten, mas não intervém na aplicação da in bonan parten, pois, esta tem como pilar principal a eqüidade. Segundo Bettiol em Instituições de direito e de processo penal, "a proibição do procedimento analógico em matéria penal há que assinalar limites precisos. Recai sobre todas as normas incriminatórias e todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais... Quaisquer outras normas do Código Penal são suscetíveis de interpretação analógica", ou seja, a analogia pressupõe falha, não tendo aplicação quando o texto legal estiver claro que a mens legis deseja excluir a argumentação analógica determinados em casos semelhantes.

Podemos notar, finalmente, que a utilização da analogia é admissível no processo penal como podemos observar em um acórdão do Supremo Tribunal Federal que diz: "I. O art. 3º, do C.P.Penal, admite expressamente a aplicação analógica e o suplemento dos princípios gerais de Direito. II. Não viola a Constituição Federal, nem discrepa de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o acórdão que condena o querelante vencido a indenizar os honorários do advogado que defendeu vitoriosamente o querelado".

7 – "LEX CERTA" – Lei Certa 

A Lei não deve deixar margem a dúvidas, não deve fazer uso de normas muito abrangentes e nem valer-se de tipos incriminadores genéricos.

O corolário da Lei Certa exige que a lei penal seja clara, de pronta compreensão, de fácil entendimento. A Lei deve ser facilmente acessível a todos e não só aos juristas.

Somente assim será capaz de cumprir sua função pedagógica e motivar o comportamento humano.

Atualmente, face à "inflação legislativa", nem todos tem condições de conhecer as leis penais o que pressupõe a necessidade do conhecimento da dogmática jurídica, fato este que  infelizmente acaba por diminuir a função pedagógica da pena.

8- O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL

O homem, consciente de seus Direitos, buscou um princípio que controlasse a punição penal por parte do Estado, evitando assim, arbitrariedades e abusos do poder punitivo.

A busca de tal princípio constituiu-se em um longo processo histórico. Era necessária, para a existência de tal princípio, uma abertura política, que sempre foi negada nos regimes totalitários ou nos monocráticos.

Somente com um dos principais ideais do Iluminismo, a igualdade, o Direito Penal recebeu um caráter menos cruel, impondo ao Estado, limites às suas intervenções na liberdade de seus cidadãos.

Após a difusão da "Igualdade" é que finalmente nasceu o princípio tão procurado, que foi intitulado: Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Respondendo às expectativas, este princípio nada mais é que uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal, onde ninguém é privado de suas vontades senão em virtude da lei.

Na realidade, utilizar a palavra "Princípio" para designar a Reserva Legal é errôneo; "princípios" só existem nas ciências exatas, enquanto nas ciências sociais, como o Direito, utiliza-se a palavra "fundamento".

Fundamentos são bases gerais sobre as quais as instituições do direito são construídas e que em um determinado momento histórico informam o conteúdo das normas jurídicas de um Estado.

Mas, por razões sistemáticas, adota-se o vocábulo "princípio" que tem curso geral em toda literatura jurídica.

O Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, de um lado representa um marco avançado do Estado de Direito, que procura adequar os comportamentos individuais ou estatais, às normas jurídicas legais. Nesse sentido, o Princípio da Legalidade é de importância relevante, pois, estabelece as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este anterior à Revolução Francesa e período de grande arbítrio. Com o primado da lei, que presume-se seja a expressão da vontade coletiva, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder. 

O Princípio da Legalidade contrapõe-se a quaisquer tendências de exagero personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. É o antídoto natural a um poder oligárquico, pois tem como base, a soberania popular. É um princípio de afirmação da cidadania.

De modo geral, pelo Princípio da Reserva Legal, nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que o enquadre no adjetivo "criminal" e, nenhuma pena pode ser aplicada, se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato.

Ainda, transcrevendo o posicionamento do festejado Francisco de Assis Toledo:

"O Princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais".

Tal princípio possui dois pesos e duas medidas. A Reserva Legal permite aos particulares a liberdade de agir e todas as limitações, positivas ou negativas, deverão estar expressas em leis. Entretanto, aos agentes públicos, o mesmo princípio se torna adverso. A liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis e, se não houver leis proibindo campo de movimentação, não há liberdade de agir. O Estado, na ausência das previsões legais para seus atos, fica obrigatoriamente paralisado e impossibilitado de agir. A lei para o particular significa "pode fazer assim" enquanto para o poder público significa "deve fazer assim".

É ainda de ser considerada a observação de Diógenes Gasparini no sentido de que o Princípio da Legalidade desdobra seus alcances a toda a atividade estatal, não somente à atividade de administração pública: "Observe-se que o Princípio da Legalidade não incide só sobre a atividade administrativa. É extensivo, portanto, às demais atividades do Estado. Aplica-se, pois, à função legislativa, salvo nos países de Constituição flexível, onde o Poder Legislativo pode livremente, alterar o texto constitucional. O Legislativo, no caso, é também poder constituinte, como ocorre na Inglaterra. Aplica-se ainda à atividade jurisdicional. Assim, não pode o Judiciário comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento  também se restringe aos seus mandamentos. O mesmo se pode dizer das cortes de contas. Em suma, ninguém está acima da lei".

O Princípio da Legalidade, porém, não impede que o legislador crie tipos penais que vão contra a eqüidade e sanções que ajam de má fé. Por isso, coexiste com a Reserva Legal, outro importante princípio: O Princípio da Intervenção Mínima.

Esse último princípio, também conhecido como ultima ratio, limita o poder incriminador do Estado, tornando algum ato "criminoso" somente se este prejudicar algum bem jurídico e, se outros meios de controle social não sejam suficientes para a tutela desse bem. Por isso o Direito Penal é conhecido comoultima ratio, ou seja, a última medida punitiva.

Convém aqui destacar o Caráter Subsidiário ou Acessório do Direito penal:

- As normas penais são normas excepcionais aplicadas onde não há outra possibilidade de conservação da segurança, da paz e da ordem social. O Direito Penal somente deve ser empregado para a proteção de bens jurídicos de forma subsidiária, como ultima ratio, reservando-se para aqueles casos em que seja o único meio de evitar um mal ainda maior.

Além dos ilícitos penais, há os civis e administrativos, com suas respectivas sanções. Caso estas se provem insuficientes, são então utilizadas as sanções penais. Aí está a subsiariedade ou acessoriedade do Direito Penal: onde a proteção dos outros ramos do Direito estiver ausente, for falha ou insuficiente e se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico for relevante e grave, pode e deve o legislador lançar o manto do Direito penal como ultima ratio regum.

Diego Manoel Luzón Peña cita que o ilustre doutrinador Günther Jakobs propõe restrições à intervenção penal, quando se deduzir pela inexistência do merecimento: "por exigência de pena ou exigência de proteção penal entende, conforme o pensamento da subsiariedade, que uma pena é necessária se não existe nenhum outro meio eficaz menos lesivo; apesar da existência de necessidade de pena, uma conduta pode não ser merecedora dela quando, e porque, uma pena significaria uma reação desproporcionadamente grave frente à mesma. Assim, de acordo com a concepção de Günther, o merecimento de pena supõe um limite adicional à exigência ou necessidade de pena"[18] 

Ainda no dizer de Cezar Roberto Bitencourt em seu livro Manual do Direito Penal – Parte Geral: "Resumindo, antes de utilizar o Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social[FC1]".

Os legisladores da atualidade têm abusado na aprovação de novas Leis Penais,  causando uma "inflação legislativa" o que fez o Direito Penal perder sua força de inibição.

Os mesmos legisladores, a fim de evitar o inchaço das leis, tentam seguir as seguintes regras básicas:

·                  Princípio da Fragmentariedade - O Direito Penal deve sancionar apenas condutas mais graves praticadas contra bens mais importantes;

Convém aqui destacar o Caráter Fragmentário do Direito Penal:

- O crime é sempre um fato ilícito para todo o Direito, porém, nem todo fato ilícito agrega todos os elementos necessários para subsumir-se a um fato típico penal. Somente alguns, os mais graves, são alcançados pelo Direito Penal.

O Direito Penal encerra um sistema descontínuo de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los, por ser este o meio indispensável de tutela jurídica[19]. Este ramo do Direito ocupa-se somente de fragmentos das ações proibidas e de alguns bens jurídicos protegidos, que são os mais importantes. O princípio é o de somente castigar com sanção penal, atos extremos, visíveis no mundo exterior e que vulneram bens fundamentais para a vida em sociedade. 

Logo, a fragmentariedade é um critério para a criminalização de condutas, que é deduzido do princípio da intervenção mínima do Direito Penal: limitando a criminalização somente à proteção de bens relevantíssimos, os ilícitos penais não abrangem a totalidade da área da ilicitude, constituindo apenas fragmentos desta. E sendo a reação penal a ultima ratio,  ela não pode ultrapassar, na qualidade e na quantidade da sanção, o dano ou o perigo causado pelo crime[20]. A fragmentariedade não representa, de forma alguma, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores, mas sim, o limite necessário para evitar um totalitarismo pernicioso à liberdade.

            "Se a intervenção do Direito Penal só se faz diante da ofensa de um bem jurídico, nem todos os bens jurídicos se colocam a tutela específica do Direito Penal. Do ângulo penalístico, bem jurídico é aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito da norma penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico em outras áreas extrapenais"[21].

            O fundamento básico da atuação do Direito Penal, deve se limitar, no plano de um Estado de Direito, aos bens jurídicos fundamentais que venham a ser tutelados constitucionalmente, o que não quer dizer que se remete à Constituição a elaboração das figuras típicas penais, mas estas devem ser informadas e corresponder à tutela de um bem, consagrado pela Constituição.

            "O minimalismo penal legitima-se unicamente por razões utilitárias, que são a prevenção de uma reação formal ou informal mais violenta contra o delito, quer dizer, para o Direito Penal mínimo o fim da pena seria a minimização da reação violenta contra o delito. Esse Direito Penal se justificaria como instrumento apto a impedir a vingança".[22]

·                  Princípio da Culpabilidade - É obrigatório provar a culpa do acusado de cometer um ato considerado criminoso;

·                  Princípio da Humanidade - Nenhuma pena de privação à liberdade deve atentar contra a dignidade do punido;

·                  Princípio da Irretroatividade da Lei Penal – Este princípio diz que a lei que retroage, em caso de conflito de leis penais, é a mais favorável ao réu. Em síntese é o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna;

·                  Princípio da Adequação Social – Rege que serão penalizadas apenas condutas que possuem uma certa relevância social. Deste princípio pode deduzir que algumas condutas, mesmo que não sendo consideradas corretas a olhos subjetivos, não constituem delitos;

·                  Princípio da Insignificância ou de Bagatela, que estudaremos separadamente.

8.1 – Princípio da Insignificância ou de Bagatela:

Este princípio foi salientado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964 e o repetiu em sua obraPolítica Criminal y Sistema Del Derecho Penal.

Pela adequação típica, o Direito Penal, só pode intervir em casos que ocorram lesões jurídicas de uma gravidade relevante a bens jurídicos e, não tornar de tipo penal fatos de lesões leves, que possuam, uma "pequeníssima relevância material"[23].

O crime possui uma estrutura jurídica de alta complexidade, pois, deve-se anexar a ofensa contra o bem jurídico a outras circunstâncias de importância tão igual quanto tal ofensa.

Tomando por base a visão subjetiva da importância de cada "bem", o direito protege aqueles considerados, na visão jurídica, "dignos de proteção" e os intitula como "bens jurídicos".

Mas quais são os bens jurídicos protegidos? Bem, em sentido abrangente, bens jurídicos são tudo o que nos apresenta como digno, necessário, útil e valioso. Segundo Lalande em sua obra Vocabulaire technique et critique de la philosophie, "est objet de satisfaction ou d'approbation dans n´import quel ordre de finalité: parfait en son genre, favorable, réussi, utile a quelque fin..." (é objeto de satisfação ou de aprovação, não importando em qual ordem de finalidade: perfeita em seu gênero, favorável, bem executado, útil a qualquer fim), ou seja, são coisas reais ou ideais dotados de um valor social relevante.

Este princípio, ao permitir que não ingressem fatos de relevância material banal no Direito Penal, impede que haja um inchaço maior nos foros penais de todo o planeta.

            Conforme entendimento jurisprudencial expressados pelos seguintes julgados:

            "Roubo. Aplicação do Princípio da Bagatela. Descabimento: -Diante da gravidade do crime de roubo, descabe a aplicação do Princípio da Bagatela"[24].

            "Crime de Bagatela. Furto. Aplicação do Princípio da Insignificância quando o bem subtraído representa uma utilidade para o seu proprietário. Inadmissibilidade. Consideração do pequeno valor da res  na dosimetria da pena. Necessidade: -É inadmissível a aplicação do Princípio da Insignificância se o bem furtado representa uma utilidade para seu proprietário, mesmo quando de menor expressão econômica, sendo certo, portanto, que o furto de bagatela constitui crime, devendo o pequeno valor do objeto material atuar somente na fixação da pena"[25].

            "Estelionato privilegiado. Réu primário e prejuízo ínfimo da vítima. Princípio da Insignifucância. Inaplicabilidade. Concessão do privilégio. Necessidade: -Em sede de estelionato, mesmo sendo ínfimo o prejuízo sofrido pela vítima e o crime praticado por agente primário, é incabível o Princípio da Insignificância, devendo ser concedido ao réu o privilégio previsto no art. 171, § 1o, do CP"[26].

           "Princípio da Insignificância. Subtração de coisa estragada, abandonada no quintal da vítima. Desinteresse na persecução penal. Aplicação. Necessidade: -Aplica-se o Princípio da Insignificância, ensejando a absolvição do agente que subtrai coisa estragada, abandonada no quintal da propriedade da vítima, pois, ainda que mensurável o valor patrimonial da peça, ela perdeu o significado econômico para o ofendido que se desinteressou da persecução penal quanto a ela"[27].

9 – CONCLUSÃO

O Direito Penal é o meio mais contundente e incisivo, dentre todos os ramos do direito, de controle social, visto atingir a sanção penal, um dos valores fundamentais do homem, ou seja, a liberdade. 

É clara a preocupação dos doutrinadores penalistas no que diz respeito à temerária amplitude do Direito Penal, ao mesmo tempo em que predomina a certeza de que ela deve ser mínima e restringir-se à estrita legalidade.

            Quanto à legalidade da intervenção, nota-se que esta vem ocorrendo progressivamente, ainda que por força de movimentos, como é o caso da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. O princípio da legalidade é hoje observado nas legislações da maioria dos países, principalmente nas constitucionais, e o Poder Judiciário tem se mostrado eficiente na sua observância. A segurança jurídica, somente é alcançada quando o homem conhece antecipadamente a reação do Estado para uma sua determinada conduta. Só há liberdade se, além da consciência interna, houver o conhecimento da norma. Aquele que ignora como há de se conduzir e de se comportar, não pode conduzir-se livremente. Não há liberdade sem ciência prévia da ilicitude.

            Quanto à intervenção mínima, esta parece ainda muito distante. É muito mais fácil e econômico para o Estado o recurso à criminalização do que educar para determinadas condutas e incentivar sua prática. Muito embora a plena concordância entre os especialistas do Direito Penal com relação à intervenção mínima, o que se vê na prática é um movimento inverso.

Visa-se, portanto, que os novos tipos penais surjam somente quando forem estritamente necessários, pois a criminalização de condutas de pouca relevância se afasta dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e, portanto, do Direito Penal Ideal.

            A solução das crises sociais, ao contrário do que se pensa e do que muitas vezes é pregado pela própria sociedade, não está na introdução desmedida de sanções penais no sistema, até porque o Direito Penal não deve ter função meramente simbólica ou promocional, mas sim, instrumental, cuja finalidade é apenas recriminar a conduta daquele que viola bem relevante, além de prevenir comportamentos delituosos.

Portanto, intervenção legalizada e intervenção mínima, são as características essenciais e das quais deve revestir-se o Direito Penal para ser catalogado como Direito Penal Ideal e Democrático. 

10 – Bibliografia

1-     ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal.?????????????

2-     BIANCHINI, Alice. Considerações Críticas ao Modelo de Política Criminal

Paleorepressiva in Revista dos Tribunais. No772, 89o ano, Fevereiro de 2000.

3-     BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 7a ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

4-     FRAGOSO, Heleno Cláudio. Conduta Punível.???????????????????????????

5-     JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

6-     JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 25a ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

7-     LUISI, Luiz. Bens Constitucionais e Criminalização in Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal. Ano II, Abril de 1998.

8-     LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.

9-     LUZÓN PEÑA, Diego Manoel. La Rlelación del Merecimiento de Pena y la Necesidad de Pena con la Estructura del Delito. Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Coord. Bernd. Shünemann e Jorge de Figueiredo Dias. Barcelona: Bosch, 1995.

10- MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale – Parte generale. Torino: UTET, 1961.

11- MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Ariel, 1962.

12- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1997.

13- MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.

14- NASCENTES, Antenor. Dicionário etimológico da Língua Portuguesa.??????????

15- OLIVEIRA, Luiz Carlos de. À luz do princípio da legalidade e seus corolários, há possibilidade de medida provisória versar sobre crime e pena? São Paulo:www.jusnavigandi.com.br Novembro, 2000.

16- PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1989.

17- RADBRUCH & GWINNER. História de la Criminalidad.??????????????????????

18- TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

19- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca de las Penas Perdidas – Deslegitimación y Dogmática Jurídico-Penal. Buenos Aires: Ediar, 1989.


[1] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.

[2] JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.51.

[3] MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale – Parte Generale. Torino: UTET, 1961.

[4] PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989.

[5] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.

[6] MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Ariel, 1962.

[7] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1994.

[8] BIANCHINI, Alice. Considerações Críticas ao Modelo de Política Criminal Paleorepressiva in Revista dos Tribunais. No772, 89o ano, Fevereiro de 2000. p.458.

[9] Recurso: HABEAS-CORPUS. Processo: 378586/5. Relator: Souza Nery. Órgão Julgador: 7. Câmara. Data: 15/02/2001. Votação: MV

[10] Recurso: APELAÇÃO. Processo: 1075747/8. Relator: Fernandes de Oliveira. Órgão Julgador: 11. Câmara. Data: 30/01/1998. Votação: VU.

[11] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 23.

[12] MELLO FILHO, Celso de. Medidas Provisórias. Revista PGE/SP, Junho, 1990.

[13] FRANCO, Alberto da Silva. LEX-RJTJESP 123/16.

[14] NASCENTES, Antenor. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa.

[15] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 25a ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 29.

[16] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

[17] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

[18] LUZÓN PEÑA, Diego Manoel. La Relación del Merecimiento de Pena y la Necesidad de Pena con la Estructura de Delito. Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Panal. Coord. Bernd. Shünemann e Jorge de Figueiredo Dias. Barcelona: Bosch, 1995.

[19] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991. p.26. 

[20] LUISI, Luiz. Bens Constitucionais e Criminalização in Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal. AnoII, Abril de 1998. p.107 

[21] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p.17.

[22] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas – Deslegitimación y Dogmática Jurídico-PenalBuenos Aires: Ediar, 1989. p.36.

[23] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte geral. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10.

[24] Recurso: APELAÇÃO. Processo: 1101045/9. Relator: Rulli Junior. Órgão Julgador: 2. Câmara. Data: 10/09/1998. Votação: VU.

[25] Recurso: RECURSO SENTIDO. Processo: 1125483/0. Relator: Penteado Navarro. Órgão Julgador: 6. Câmara. Data: 09/12/1998. Votação: VU.

[26] Recurso: APELAÇÃO. Processo: 1106303/8. Relator: Fábio Gouvêa. Órgão Julgador: 3. Câmara. Data: 05/01/1999. Votação: VU.

[27] Recurso: APELAÇÃO. Processo: 1110385/1. Relator: Evaristo dos Santos. Órgão Julgador: 9. Câmara. Data: 16/12/1998. Votação: VU.