quinta-feira, 31 de março de 2011

Sucessão - Cessão de Direitos Hereditários


Cessão de direitos hereditários

Conceito de cessão de direitos hereditários

Cessão de direitos hereditários é o negócio jurídico pelo qual o sucessor, por ato inter
vivos, transfere total ou parcialmente o seu quinhão hereditário a outro co- sucessor ou a
pessoa estranha à sucessão.

Com a abertura da sucessão, o quinhão hereditário, embora ainda não individualizado
ou discriminado, passa a integrar o patrimônio do herdeiro, podendo, nessas condições, ser
transmitido, em todo ou em parte, por ato inter vivos, através da cessão de direitos
hereditários.

Haja vista a impossibilidade de dispor sobre a herança de pessoa viva (art.426 CC/02), a
cessão de direitos hereditários só é possível após a morte do autor da herança e antes da
partilha.

Forma da cessão de direitos hereditários

Obrigatoriamente a cessão de direitos hereditários tem que ser por escritura pública
(art.1793 caput CC/02), sob pena de nulidade (art.166 IV CC/02).

O consentimento do consorte do cedente é indispensável nos regimes de comunhão
universal, parcial, separação legal obrigatória, e participação final nos aquestros, se nada ficou
disposto no pacto antenupcial sobre a dispensa de outorga. A outorga é dispensável quando o
cedente é casado pelo regime da participação final dos aquestros, desde que acordado a
inexigibilidade no pacto antenupcial, ou pelo regime da separação absoluta (art.1647 e 1655
CC/02).

Objeto da cessão

O Objeto da cessão é o quinhão do herdeiro ou o legado do legatário.
Em respeito a indivisibilidade da herança, o herdeiro pode apenas ceder sua parte
indivisa e abstrata, não lhe sendo permitida a transferência de bens certos e individualizados,
pois estes a todos os herdeiros pertencem, em condomínio, até a efetivação da partilha
(art.1791 e art.1793 §§ 1º e 2º CC/02).

No caso do legatário, a cessão dos seus direitos sucessórios implica na transferência de
direitos sobre um bem determinado, pela própria natureza do legado (bem determinado
disposto pelo autor da herança em testamento).

- Cessão de bem singular que compõe a herança: É válida e eficaz a cessão de direitos
hereditários de um bem específico do espólio, desde que realizada por todos os sucessores.
No entanto, quando há mais de um sucessor e um deles cede seus direitos hereditários
sobre um bem definido do espólio sem a participação dos demais, esta cessão é ineficaz:
sendo a herança uma universalidade de direitos, antes da partilha não se sabe quais os bens
que compõem o quinhão de cada um. A cessão pela qual um dos co- herdeiros cede bem
específico da herança antes da partilha tem sua eficácia subordinada a uma condição: que o
cedente seja, na partilha, contemplado com o bem objeto da cessão. Se não cumprida a
condição o negócio jurídico restará ineficaz, nos termos da lei (art.1793 §2ª CC/02) .

Espécies de cessão de direitos hereditários

A cessão pode ser total (totalidade da herança quanto ao herdeiro universal, do quinhão
quanto ao co- herdeiro ou do legado, quanto ao legatário) ou parcial (parte da herança,
quinhão ou do legado).
Pode ser também gratuita ou onerosa. Na cessão gratuita o sucessor cede, pura e
simplesmente, os seus direitos hereditários a outro co- herdeiro ou a terceiro. A cessão
onerosa se faz mediante contra- prestação do cessionário.

Direito de preferência de co- herdeiro

Na cessão onerosa de quinhão hereditário, a lei determina que se dê preferência, na
aquisição, aos demais co- herdeiros (art.1794). Assim, o co- herdeiro que pretender ceder seu
quinhão a terceiro (pessoa estranha à sucessão), terá que primeiramente oferecer seu quinhão
para os outros co- herdeiros. Somente na ausência de interesse dos outros co- herdeiros é que
o quinhão pode ser cedido a terceiro.
Caso o direito de preferência dos co- herdeiros seja violado, estes podem adjudicar o
quinhão, depositando o preço da alienação nas mesmas condições oferecidas ao terceiro.
(art.1795 CC/02).

Sucessão - Renúncia à Herança

Renúncia à herança

Conceito de renúncia à herança (renúncia abdicativa)

É ato unilateral do sucessor que declara expressamente, após a morte do autor da
herança, não aceitá- la. Ao expressar sua recusa, o quinhão devido ao renunciante será
devolvido ao monte e rateado entre os outros sucessores (art.1810 CC/02).

Assim como a aceitação, a renúncia é ato jurídico puro e simples (não admite termo ou
condição), e é sempre total (art.1808 CC/02).

Efeito de renúncia à herança

Com a renúncia, o sucessor abdica de seu direito, e a transmissão da herança deixa de
ocorrer (art.1804 § único CC/02). A renúncia tem eficácia ex tunc, retroagindo ao momento da
abertura da sucessão, entendendo- se que o renunciante nunca foi considerado herdeiro.

Restrições ao direito de renunciar

- capacidade plena do renunciante

- forma prescrita em lei: A renúncia deve necessariamente ser manifestada de forma
expressa, por escrito em escritura pública ou termo nos autos (art.1806 CC/02).

- ausência de prejuízo a credores do renunciante: caso o devedor insolvente renuncie
prejudicando seus credores, estes poderão aceitar o quinhão hereditário em nome do
renunciante, recebendo o equivalente ao seu crédito dentro dos limites do quinhão do
renunciante (art.1813 CC/02).

- consentimento do cônjuge do renunciante : Tendo em vista que o direito à sucessão
aberta é considerado bem imóvel (art.80 II CC/02), e considerando a renúncia como espécie de
ato alienativo, o consentimento do consorte do renunciante é indispensável nos regimes de
comunhão universal, parcial, separação legal obrigatória, e participação final nos aquestros, se
nada ficou disposto no pacto antenupcial sobre a dispensa de outorga. Não precisa de outorga
do cônjuge o renunciante casado pelo regime da participação final dos aquestros, desde que
acordada a inexigibilidade no pacto antenupcial, e os casados pelo regime da separação
absoluta (art.1647 e 1655 CC/02).
A ausência de outorga quando exigida e não suprida pelo juiz torna anulável o ato
praticado – art.1649 CC/02.

Sucessão - Aceitação da Herança


Aceitação da herança

Conceito, fundamento e efeitos da aceitação da herança

Aceitação (ou adição) da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro,
manifestando a vontade de suceder o finado, confirma a transmissão do domínio e da posse
dos bens por ele deixados (art.1804 CC/02). Tem como fundamento o princípio de que
ninguém é herdeiro contra a sua própria vontade.

A aceitação tem como efeito tornar definitiva a transmissão dos bens do de cujus para
os seus sucessores – afinal, esta já se considera ocorrida desde a abertura da sucessão, por
causa do direito de saisina. Diz- se, portanto, que a aceitação tem eficácia ex tunc, ou seja, os
efeitos da aceitação retroagem à data do falecimento (art.1804 caput CC/02).

Obs: no direito brasileiro atual, a regra é a sucessão a benefício de inventário (art.1792
CC/02), ou seja, o sucessor não responde com seu patrimônio pessoal pelos encargos
superiores aos limites da herança.

Espécies de aceitação da herança

Quanto à forma, a aceitação pode ser expressa, tácita ou presumida.

-Aceitação expressa: se verifica quando o sucessor manifesta por escrito a sua vontade de
suceder, em receber os bens do falecido (art.1805 1ª parte CC/02). Essa manifestação pode se
dar por termo nos autos, por escritura pública ou escrito particular.

-Aceitação tácita: ocorre com a manifestação de atos compatíveis com a sua qualidade de
sucessor (art.1805 2ª parte CC/02). Ex: concordar com as primeiras declarações, pagar
impostos, nomeação de advogado para intervir no inventário na defesa dos direitos de
herdeiro, promessa de cessão de direitos hereditários a terceiros. Observe- se que a própria lei
ressalva que alguns atos não implicam na aceitação presumida, por revelarem, na verdade,
simples dever moral e familiar de quem os pratica (art.1805 §1º CC/02). Ex: pagar o funeral.

-Aceitação presumida: dar- se- á quando o sucessor, no prazo de até trinta dias, não se
manifesta aceitando ou repudiando a herança ou o legado – escoado o prazo sem resposta,
considera- se a herança como aceita (art.1807 CC/02).

Quanto ao titular do direito de manifestação, a aceitação pode ser classificada em direta
e indireta.

-Na aceitação direta o direito de aceitar pertence ao próprio sucessor, e é exercido por ele ou
por seu representante – tutor (art. art.1748 II CC/02), curador (art.1781 CC/02), ou
mandatário.

-Na aceitação indireta outra pessoa terá o direito de aceitar no lugar do sucessor. A lei traz
duas hipóteses de aceitação indireta: a sucessão hereditária do direito de aceitar (art.1809 CC/
02) e a aceitação pelos credores do sucessor(art.1813 CC/02), quando o herdeiro repudiar a
herança em prejuízo do pagamento de suas dívidas. Cabe ressaltar que neste último caso os
credores se beneficiam apenas até o limite do seu crédito – saldada a dívida com parte do
quinhão, o remanescente devolve- se à massa, para ser partilhado entre os demais sucessores.

Características da aceitação

-a aceitação é negócio jurídico puro e simples: ou seja, não pode ser subordinada a termo ou
condição;

-a aceitação é indivisível: não pode ser aceita apenas parte do quinhão ou do legado (art.1808)
– no entanto, sendo a mesma pessoa chamada a suceder, na mesma sucessão, em mais de um
quinhão de títulos diferentes, pode deliberar sobre qual deles renuncia sem prejuízo da
aceitação dos demais (art.1808 §2º CC/02).

ato irrevogável (art.1812): aceita a herança, não se admite a retratação do herdeiro.


Sucessão Testamentária

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

 

Testamento    é o ato pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe do seu patrimônio para depois de sua morte; 

 

·         serve também para:         nomeação de tutores, reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e outras declarações de última vontade. 

 

è    Existindo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade de seus bens, pois a outra metade, a legítima, pertence a ele de direito 

 

  • as disposições que excederem a metade disponível reduzir-se-ão aos limites dela, o mesmo com as doações em vida.

 

  • O testamento pode ser revogado, só por outro testamento.

 

 

Testamenteiro:           nomeado pelo testador para dar cumprimento ao testamento, sua remuneração se chama vintena e varia de 1% a 5%, de acordo com arbitramento do juiz.   

 

  • Testamento é ato individual e unilateral, não podendo ser feito em conjunto com outrem.    

 

 

Espécies de Testamento:

 

a) testamento público:      é o escrito por oficial público, em seu livro de notas, com o ditado ou as declarações do testador, em presença de 5 testemunhas.      

 

b) testamento cerrado:     secreto ou místico:  é o escrito pelo próprio testador, e entregue a um tabelião, na presença de pelo menos cinco testemunhas, para aprovação e devolução ao testador, em invólucro lacrado. 

 

c) testamento particular:         ou hológrafo.  É escrito e assinado pelo testador e lido perante cinco testemunhas, que também o assinam.  Morto o testador, será o testamento publicado em juízo, com citação dos herdeiros, devendo ser ouvidas pelo menos três testemunhas, se as outras duas faltarem, por morte ou ausência.   

 

 

Revogação do testamento:       só por outro testamento, ainda que de outra modalidade.  Pode ser expressa ou tácita, total ou parcial e legal (quando sobrevier descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não conhecia quando testou).  No testamento cerrado presume-se a revogação se o testador o abrir ou dilacerar.     

 

 

 

 

Cláusulas restritivas o autor da herança, pode impor cláusulas restritivas em testamento, sobre os bens deixados, como a incomunicabilidade, a inalienabilidade ou a impenhorabilidade, mesmo em relação à legitima dos herdeiros necessários.

 

 

Legado -    é uma disposição testamentária em que um testador deixa para um legatário uma coisa especificada.

 

Codicilo - ou  pequeno testamento, é um ato de última vontade, serve para disposições especiais sobre enterro, sufrágios por alma do finado, esmolas de pouca monta ou para legar móveis, roupas ou jóias não muito valiosas.  

Direitos do Cônjuge Sobrevivente na Sucessão

direitos do Cônjuge sobrevivente

 

1)           direito à meação; 

 

2)        direito ao 3º  lugar na ordem de vocação hereditária, qualquer que seja o regime de bens, se ao tempo da morte do outro não estava dissolvida  a sociedade conjugal;  

 

2)           se era o regime da comunhão universal de bens: 

a)        direito de continuar até a partilha na posse da herança, 

b)        direito de ser o inventariante,  

c)         direito de habitar o imóvel destinado à residência da família, enquanto perdurar a viuvez, desde que seja o único imóvel a inventariar;  

 

4)        se o regime não era o da comunhão universal: direito, enquanto perdurar a viuvez, ao usufruto da quarta parte (1/4)  dos bens do cônjuge falecido, ou à metade (1/2), se houver filhos.

 

 

Direito de representação      dá-se quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse

 

      • Diz-se que os filhos herdam por cabeça, ou por direito próprio, ao passo que os netos herdam por estirpe, ou por direito de representação.

 

      • Não havendo os filhos (pré-mortos), somente os netos, todos do mesmo grau, a sucessão não será mais deferida por estirpe ou representação, mas por cabeça, herdando todos os netos de modo igual.   

 

è    O direito de representação dá-se na sucessão legítima, na linha reta descendente, sem limites, mas nunca na ascendente.  Na linha colateral apenas em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmão deste concorrerem.  

 

  • O excluído por indignidade e o deserdado podem ser representados.

 

  • O renunciante não pode ser representado, assim como o herdeiro testamentário, pois não há representação na sucessão testamentária.

 

 

Herança jacente   é aquela em que aparentemente não existem herdeiros, salvo o Estado. 

 

è        Comparecendo herdeiro, cônjuge ou testamenteiro, converter-se-á a arrecadação em inventário regular;   se contrário, será a herança declarada vacante, passando ao domínio público, após o prazo de 05 anos da abertura da sucessão.

Espécies de Sucessão

Espécies de sucessão

 

I)             quanto a fonte: 

a) legítima:                      decorre da lei 

 

b) testamentária:       decorre de disposição de última vontade, testamento ou codicilo   

 

II)         quanto aos efeitos:  

a)        a título universal: o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou porcentagem dela  - pode ocorrer na sucessão legítima ou testamentária;

 

b)        a título singular: o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legadosó ocorre na testamentária.   

 

 

III)        sucessão anômala ou irregular:           é a disciplinada por normas peculiares e próprias, não observando a ordem de vocação hereditária.

 

 

 

13.2.  SUCESSÃO LEGÍTIMA

 

Ordem de vocação hereditária è

 

I)          descendentes

II)         ascendentes

III)        cônjuge (ou companheiro), 

IV)       colaterais até 4º grau  

II)            Município, Distrito Federal ou União. 

 

  • Uns excluem os outros e, em cada categoria, os mais próximos excluem os mais remotos.  

 

  • Havendo testamento esta ordem não prevalece, salvo quanto aos descendentes e ascendentes, que receberão, necessariamente, pelo menos a metade dos bens. 

 

 

Legítima dos herdeiros necessários:              não pode ser afastada, mas pode ser clausulada por testamento, impondo-se a incomunicabilidade, a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a conversão em outros bens ou a entrega à administração exclusiva da mulher herdeira.

 

  • Todos os legítimos, ilegítimos ou adotivos, herdam em igualdade de condições.   

 

  • Na classe dos colaterais de 3º grau (tios e sobrinhos) tem preferência os sobrinhos, com exclusão dos tios.  

 

  • Para excluir o cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio sem os contemplar.

Sucessões - Generalidades

.  GENERALIDADES

 

 

Transmissão da herança         a sucessão abre-se no momento da morte do autor da herança;   a propriedade e a posse dos bens deixados transmitem-se automaticamente aos herdeiros, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o fato.  

 

  • A abertura da sucessão é também denominada delação ou devolução sucessória.  

 

Situação dos Legatários:      adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde  a abertura da sucessão e dos fungíveis só pela partilha;  em ambos os casos a posse deve ser requerida aos herdeiros que só estão obrigados a entregá-la na partilha.  

 

  • Abre-se a sucessão no lugar do último domicílio do falecido, ou se o autor não tinha domicílio certo, na situação do imóvel, lugar em que ocorreu o óbito.

 

 

 

Espólio   é a massa patrimonial deixada pelo autor da herança, não passa de uma universalidade de bens, sem personalidade  jurídica, entretanto, com legitimidade ad causam, sendo representado ativa e passivamente pelo inventariante, que administra o espólio tendo a posse direta dos bens que o compõem (herdeiros tem a posse indireta).

 

 

 

Herdeiros -        

 

a) legítimo:               é o indicado pela lei, em ordem preferencial;

 

b)  necessário:        legitimário ou reservatário – são os que figuram nas duas primeiras classes de herdeiros legítimos, ou seja, descendentes e ascendentes, que receberão, necessariamente, pelo menos a metade dos bens = legítima, com preferência excludente para os primeiros; 

 

c) testamentário:    são os contemplados pelo falecido no testamento

 

d) universal:             herdeiro único que recebe a totalidade da herança, mediante auto de adjudicação e não partilha, lavrado no inventário.

 

 

Legatário         não é o mesmo que herdeiro, este sucede a título universal, enquanto aquele, sucede ao falecido a título singular, tomando o seu lugar em coisa certa e individuada.


Prazo de prescrição muda se há ação semelhante

Prazo de prescrição muda se há ação semelhante

O prazo de prescrição pode ser interrompido se houver duas ações com o mesmo pedido e causa de pedir. O entendimento é da Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho e aconteceu no julgamento de uma Ação Rescisória, que alegava a existência de duas ações com teor igual, uma pelo espólio e a segunda por herdeiro de um trabalhador acidentado.

Empregado pela Conservadora e Limpadora Centro Oeste Ltda. para prestar serviços para a Empresa Brasileira de Telecomunicações, o trabalhador foi vítima de um acidente de trabalho, em março de 2003. Uma primeira ação, considerada improcedente, foi proposta pelo espólio do trabalhador dois anos depois. A segunda, ajuizada pela viúva em 2006, foi considerada extinta em virtude da prescrição bienal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, entendendo que para a interrupção da prescrição é necessária a comprovação da existência de certos elementos comuns a ambas as demandas ajuizadas, rejeitou a tese recursal de ocorrência da interrupção da prescrição em face da proposição da primeira ação.

Defensora da tese de que a prescrição não teria ocorrido porque ela fazia parte do espólio, a viúva interpôs Recurso de Revista, que foi negado. Mais uma vez, porém sem sucesso, ajuizou Ação Rescisória a fim de desconstruir o acórdão. Foi aí que ela recorreu ao TST.

O ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator do recurso, lembrou que a jurisprudência caminha no sentido de interromper o prazo para qualquer interessado quando as situações envolvem espólio e herdeiro, como determina o artigo 203 do Código Civil.

Ainda de acordo com ele, a primeira ação ajuizada interrompeu a prescrição para qualquer um dos herdeiros que tivessem ajuizado ação posterior, já que o espólio tem legitimidade. Ele levou em conta, ainda, o fato de existirem ações das filhas contra a mesma empresa.

Com a decisão da SDI-2, fica afastada prescrição pronunciada pelo TRT-23. Assim, o processo será julgado novamente.Com informações da Assessoria de Comunicação do TSTRO: 36200-30.2009.5.23.0000. CONJUR.

Mudança bruta em preço de seguro ofende o sistema de proteção ao consumidor


Mudança bruta em preço de seguro ofende o sistema de proteção ao consumidor

 

Se o consumidor contratou ainda jovem o seguro de vida oferecido pela seguradora e o vínculo vem se renovando ano a ano, o segurado tem o direito de se manter dentro dos parâmetros estabelecidos, sob o risco de violação ao princípio da boa-fé. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual, mediante um cronograma, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente.


A decisão foi proferida após sucessivos debates na Segunda Seção, em um recurso no qual um segurado de Minas Gerais reclamava contra decisão da seguradora de, após mais de trinta anos de adesão, não renovar mais o seguro nas mesmas bases. Ele alega que, primeiramente, aderiu ao contrato de forma individual e, posteriormente, de forma coletiva. As renovações eram feitas de maneira automática, quando a seguradora decidiu expedir notificação e não mais renovar a apólice nas mesmas condições.


Conforme o segurado, houve a oferta de três alternativas de manutenção do contrato, todas excessivamente desvantajosas. A seguradora argumentou que a realidade brasileira impede que os seguros de vida sejam contratados sob o mesmo sistema utilizado nos anos 70, quando iniciou uma série de seguros dessa natureza. Os constantes prejuízos experimentados para a manutenção do sistema anterior a obrigaram à redução do capital social.


A seguradora argumentou, ainda, que circular da Superintendência de Seguros Privados (Susep) autorizaria o aumento com fundamento na faixa etária, e que o aumento proposto obedeceria a um programa de readequação favorável ao consumidor. Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) consideraram que, prevendo o contrato de seguro a não renovação da apólice pelas partes, mediante aviso prévio de 30 dias, não era abusiva a decisão de por fim ao pacto, por não haver cláusula expressa nesse sentido.


Contratos relacionais


A relatora da matéria na Seção, ministra Nancy Andrighi, assinalou que o contrato em questão não pode ser analisado isoladamente, como um acordo de vontades por um período fixo, com faculdade de não renovação. Deve ser analisado como um contrato relacional, em que os deveres das partes não estão expressamente previstos, e com observâncias aos postulados da cooperação, solidariedade, confiança e boa-fé objetiva.


"A proteção especial que deve ser conferida aos contratos relacionais nasce da percepção de que eles vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de duração da relação contratual complexa, torna-se esse cliente cativo daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manutenção daquela relação contratual" assinalou. Um jovem que vem contratando um seguro de forma contínua não pode ser abandonado, segundo a ministra, quando se torna um idoso.


A ministra ponderou que prejuízos também não podem recair sobre a seguradora. "A colaboração deve produzir efeitos para ambos", ressaltou. No caso dos autos, há responsabilidade da seguradora por não ter notado o desequilíbrio em tempo hábil, comunicando prontamente o consumidor, e planejando de forma escalonada as distorções.


Se o consumidor entender que o escalonamento não contempla seus interesses, fica-lhe facultado, segundo a ministra, discutir a matéria em juízo, em ação na qual se discutirá especificamente não o direito à descontinuidade do contrato, mas a adequação do plano apresentado, de acordo com os princípios que regem os contratos relacionais.



segunda-feira, 28 de março de 2011

Transação penal: pena sem processo?

Transação penal: pena sem processo?

Há muita divergência na doutrina e jurisprudência em relação a "pena" aplicada pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato na audiência preliminar de transação penal. Na verdade, o Legislador quis dizer medida penal e não pena.

08/jun/2004


Luiza Helena Almeida 
lelezinha_@hotmail.com
Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1597/Transacao-penal-pena-sem-processo

INTRODUÇÃO

Considerada por grande parte da doutrina como um marco no direito penal-processual brasileiro, a Lei n.º 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais, realmente introduziu um novo paradigma na ordem jurídico-penal nacional: o da justiça criminal consensual. Fruto da feliz previsão constitucional do artigo 98, inciso I, da Constituição de 1988, os Juizados Especiais Criminais forma criados com competência para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo.

O legislador pátrio instituiu a transação penal, tida como verdadeiro mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal, visando permitir a realização de política criminal mais eficaz.

O objetivo maior da transação penal é a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.


CONCEITO E DISPOSITIVO LEGAL

A Transação penal está consagrada no art. 76 da Lei 9099/95, o qual dispõe: "havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal publica incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Publico poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta". Antes do oferecimento da denúncia, portanto, na fase administrativa ou pré-processual, o Ministério Público poderá propor um acordo, transacionando o direito de punir do Estado com o direito à liberdade do "autor do fato", desde que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos na lei para a oferta.

Sergio Turra Sobrane define a transação penal como "o ato jurídico através do qual o Ministério Publico e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada" (SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.)


ÂMBITO DE APLICAÇÃO: INFRAÇÕES DE MENOS POTENCIAL OFENSIVO 

Nos termos do art. 61, da Lei 9.099/95, "consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos dessa Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial".

Com o advento da lei 10.259, de 12 de julho de 2001, houve sensível modificação na conceituação legal das infrações penais de menor potencial ofensivo. Nos termos do art. 2, da lei 10.259/2001 "Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa".


NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO

A transação penal possui natureza dupla. Ao mesmo tempo em que é um instituto de Direito Processual Penal, uma vez que por meio dela se compõe a lide subjacente, é também um instituto de direito material, visto que os ajuste entre as partes, homologado pelo juiz, implica a extinção da punibilidade do fato típico e antijurídico, não se admitindo mais sua discussão. (SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.)

Discute-se na doutrina e jurisprudência, se a transação penal constitui uma faculdade do Ministério Publico ou um direito subjetivo do autor do fato, quando presentes os requisitos específicos para sua aplicação.

O instituto da transação penal trata-se de direito subjetivo do infrator só este pode dele dispor, aceitando ou não a proposta transacional, desde que presentes os requisitos exigidos pela lei.


A POLÊMICA DA CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL: PENA SEM PROCESSO?

O direito ao devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal no art. 5º., LIV e LV, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Quando o legislador, no art. 76 da Lei 9.099/95, fala em aplicação imediata da pena, ele não quis dizer pena mas sim "medida penal" pois só é possível aplicar uma pena no Brasil depois de instaurado o devido processo legal. Na transação penal o autor do fato aceita a proposta do Ministério Público para não ser processado, portanto não houve processo. Então o que ele aceitou não foi uma pena, mas uma "medida" a ser cumprida para que se evite um processo. Nesse novo modelo, não existe acusação, ou seja, o autor do fato não reconhece sua culpa ao aceitar a proposta feita pelo Ministério Público, apenas conforma-se com uma medida penal para que não venha a ser acusado e processado criminalmente.

Portanto, os protagonistas dessa transação penal, com base no acerto de vontades, buscam a evitar o processo. De um lado, o Ministério Público abre mão da persecução penal e de outro lado, o autor do fato evita o processo preferindo se sujeitar a uma medida penal que, em sendo cumprida, permitirá a extinção da punibilidade.

A pena aplicada na transação penal não tem caráter de punição, mas sim de uma medida penal aceita voluntariamente pelo autor do fato para evitar o processo, sem admissão de culpa ou de responsabilidade civil. Se no sentido de punição se tratasse, só poderia ser aplicada depois do devido processo legal. Tanto é assim que a própria lei n. 9099/95 estabelece que a aceitação, pelo autor da infração da proposta do Ministério Publico de imediata aplicação de uma medida restritiva de direitos ou multa não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.(art. 76, par. 4º).

Na lição de Julio Fabbrini Mirabete: " Não se viola o princípio do devido processo legal porque a própria constituição prevê o instituto, não obrigando a um processo formal, mas a um procedimento oral e sumaríssimo (art. 98, I, CF/88) para o Juizado Especial Criminal e, nos termos da lei, estão presentes as garantias constitucionais de assistência do advogado, de ampla defesa, consistente na obrigatoriedade do consenso e na possibilidade de não aceitação da transação. Trata-se da possibilidade de uma técnica de defesa concedida ao apontado como autor do fato. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.)


NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO QUE HOMOLOGA A TRANSAÇÃO

Conforme o modelo garantista, no Estado Democrático Brasileiro não é possível uma sentença penal condenatória sem o devido processo legal, tornando certa a autoria e a materialidade do fato imputado. Já a sentença penal homologatória é fruto de consenso, de acordo entre Ministério Público e autuado, antes da propositura da ação penal, sem julgamento do fato que originou o termo circunstanciado.

Sem o devido processo legal, a sentença que aplica pena restritiva de direitos ou multa, com base no art.76, não tem caráter nem condenatório nem absolutório, mas simplesmente homologatório da transação penal, declarando uma situação jurídica de conformidade penal bilateral. Não gerando reincidência, registro criminal ou responsabilidade civil (art.76-§§ 4º e 6º).

Sempre que as partes transigem, pondo fim à relação processual, a decisão judicial que legitima jurisdicionalmente essa convergência de vontades, tem caráter homologatório, jamais condenatório. (BITTENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1996.)


DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO

A conversão imediata da medida restritiva de direitos aplicada em pena privativa de liberdade viola flagramente direitos constitucionais fundamentais como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Assim, se o suspeito descumpre injustificadamente a medida não pode de imediato ser preso, pela conversão da pena acordada em privativa de liberdade. A condenação, ou o reconhecimento de culpa não foi objeto do acordo. A extinção da punibilidade somente ocorre com o cumprimento da pena aceita livremente pelo autor do fato, implicando o seu descumprimento a rescisão do acordo penal, razão pela qual só resta ao Ministério Público iniciar a persecução penal, na forma do art. 77da Lei 9.099/95, oferecendo a denuncia, ou requisitando as diligências que entender necessárias.

A doutrina tem-se inclinado no sentido de execução da pena, o que não encontra respaldo na lei, nem ao menos, na lógica jurídica. Logo, como se pode pensar em executar, na forma da lei de execuções penais - como querem crer alguns doutrinadores-, se ainda não existe condenação, e, mais, não se pode nem ao menos falar em culpa, já que a própria Constituição Federal assim assegura no art. 5º, LVII, sendo intuitivo que a execução de uma pena no juízo criminal pressupõe a formação de um juízo anterior de culpabilidade.


CONCLUSÃO

É proibida, no Direito brasileiro, a aplicação de qualquer pena sem a prévia realização de um processo. Esse é o significado da regra nulla poena sine judicio, tradicional em nosso sistema e em todos os que adotam o princípio maior do devido processo legal. Portanto, a pena só é aplicada depois de o réu ter respondido a um processo- crime democrático, em que a sua culpa tenha restado caracterizada.