Anotações acerca da nova lei 12.403 – Prisão e Liberdade Processual

Anotações acerca da nova lei 12.403 – Prisão e Liberdade Processual

 

A prisão é a última medida no direito penal (ultima ratio), somente em último caso, se puder, deve-se aplicar medidas cautelares.

 

Somente sobraram com o advento da nova lei, a prisão preventiva e a temporária, as demais decaíram, principalmente a prisão em flagrante, pois, a mesma deverá ser convertida pelo juiz em prisão preventiva ou aplicado medidas cautelares. Mas, deverá essas serem bem fundamentadas, não será aceito aquelas fundamentações genéricas. Também é importante lembrar que a prisão administrativa não existe mais.

 

A prisão temporária somente se aplica na fase policial, até a conclusão do inquérito policial. Portanto, ao se concluir o inquérito e a pessoa continuar presa, esta se torna ilegal, cabendo o relaxamento desta por habeas corpus.

 

A prisão preventiva, cabe a qualquer momento.

 

O juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase policial, poderá fazê-la somente na fase judicial. Fez assim o legislador com a intenção de afastar o juiz, no sentido de mantê-lo imparcial, pois, ao decretar a prisão na fase processual, tenderá este, a aceitar a denúncia para justificar a decretação da respectiva prisão, estando assim sendo imparcial.

 

Quanto a execução provisão da pena, não poderá mais ser exercida contra o réu, somente se a seu favor.

 

A nova lei diz que é obrigatório a separação dos presos provisórios e definitivos, o entendimento da maioria é que se não há lugar para tal separação, então deverá o preso provisório estar em prisão domiciliar e também a possibilidade da aplicabilidade de medidas cautelares como por exemplo o monitoramento eletrônico.

 

Para o então diploma processual reformado, não existe mais o vadio, ou seja, aquela pessoa que é condenada e "some no mapa". Antigamente, o acusado que recorria para a segunda instância, não poderia fugir, caso isso acontecesse, o seu recurso se tornaria deserto, o que não mais é permitido. Mesmo estando fugido, o acusado tem o direito de recurso.

 

Existem correntes que defendem a aplicação da lei 12.403/2011 no "vacatio legis", defendem a tese que no aspecto material a lei já estampa o direito que o estado quer.

 

Crimes de pena máxima até 4 (quatro) anos, não se pode decretar prisão (salvo se reincidente), caso ocorra, implicará em ilegalidade.

 

As medidas cautelares, quando possível, deverá respeitar, o contraditório.

 

A detração penal, antes não se discutia, mas tem nascido discussões acerca da sua aplicação quando aplicada as medidas cautelares. A maioria tem entendido que não será aplicada a detração nos casos de medidas cautelares mais simples, como por exemplo, assinatura de livro de presença na secretária do forum, uma vez por mês.

 

A lei se resume no princípio da presunção da inocência. Simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a constituição, no sentido de que, a prisão somente deverá ser aplicada se não houver outro meio. Conforme a carta magna, a liberdade é a regra e a prisão é a exceção.

 

O delegado deverá também comunicar a prisão ao Ministério Público, figura que não constava no antigo processo penal.

 

O juiz não poderá manter a prisão em flagrante, deverá converter em prisão preventiva ou medidas cautelares, se a fizer em preventiva, deverá ser muito bem fundamentada e deixa bem claro a sua necessidade. Lembra-se que o entendimento do STJ é no sentido de que "a mera repetição da lei seca não é fundamentação idônea".

 

Deverá o juiz, se verificar algumas das excludentes de ilicitude, conceder liberdade provisória sob a condição do comparecimento do acusado em todos os atos do processo, sob pena de revogação desta. Lembrando que se há no fato alguma excludente de ilicitude, então não há como aplicar pena.

 

Como que fica a aplicabilidade desta lei quanto às leis especiais? Alguns têm entendido que deve se aplicar o princípio da posterioridade e não o da especialidade, pois, deve se considerar o espírito da nova lei, ou seja, a consideração do princípio da inocência, também que, esta lei vem apenas a colocar em sintonia o diploma processual penal com a carta magna.

 

Também tem legitimidade e poderá requerer a prisão preventiva, o Ministério Público, o assistente da acusação, o que também inclui o requerente ou o querelante. Importante também salientar que a vítima, agora, ganha status de assistente da acusação, o que quer dizer que também poderá requerer a prisão preventiva do acusado.

 

Outra observação importante, no exemplo de que, se é o agente acusado de crime cuja pena máxima é superior a 04 anos, poderá então ser-lhe aplicado a prisão preventiva, mas, decretado a sentença com pena não superior a 04 anos, poderá o acusado, por direito, recorrer da sentença em liberdade, devendo a prisão ser relaxada, cabendo até pedido de habeas corpus, por ser a mesma ilegal. Mas isso pode ocorrer apenas se o acusado for primário e com bons antecedentes.

 

Deverá ser observado para o arbitramento da fiança: adequação, necessidade e razoabilidade.

 

Modalidades de liberdades provisórias: 1) liberdade provisória sem fiança, nos casos dos crimes inafiançáveis; 2) liberdade provisória com fiança, que poderá ser obrigatória, como por exemplo dos crimes contra a economia; 3) liberdade provisória no caso das excludentes de ilicitudes e 4) liberdade provisória com ou sem fiança combinada com medidas cautelares.

 

A fiança também poderá ser aplicada em conjunto com medidas cautelares. O que será arbitrada e decretada pelo juiz. Vale lembrar que a fiança é uma sanção aplicada ao acusado, no sentido de que se este não comparecer a todos os atos do processo, perderá o direito de ser ressarcido do valor pago pela fiança, no final do processo, sendo condenado ou não. Também poderá ser a fiança convertida em indenização para a vítima, caso seja decretada na sentença, transitada em julgado.