segunda-feira, 5 de abril de 2010

A Pretensão Punitiva - A Ação Penal Condenatória

MARQUES, José Frederico Marques. Tratado de direito processual penal. v. II. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 57-67.

 

CAPÍTULO XV – A AÇÃO PENAL CONDENATÓRIA

[...]

 

§ 67. A pretensão punitiva

 

Sumário:

329. Introdução.

330. Direito subjetivo e pretensão.

331. Conceito de pretensão.

332. Conceito e caracteres da pretensão punitiva.

333. O ofendido e a pretensão punitiva.

334. Pretensão punitiva e ação penal.

335. Sujeito e órgão da pretensão punitiva.

336. Elementos da ação penal e da pretensão punitiva.

 

329. Introdução

Como a ação penal condenatória está ligada e instrumentalmente conexa a uma pretensão punitiva, problemas vários daquela a esta se prendem, pelo que cumpre esclarecer qual o significado, conteúdo e caracteres dessa pretensão.

Antes de mais nada, cabe lembrar que a pretensão punitiva dá sempre origem a um litígio penal, uma vez que lhe é imanente a natureza de pretensão insatisfeita, em virtude do princípio do nulla poena sine iudicio (v., retro, n.3)

Ao depois, como se esclarecerá, suficientemente, a pretensão não se confunde com a ação: a pretensão punitiva é instituto do Direito Penal, e a ação de Direito Processual. Como escreveu FRANCO SODI, a "pretensão punitiva nasce com o delito, vive no âmbito do Direito substantivo, pode ter e tem vida extraprocessual e, além disso, é suscetível de extinguir-se. A ação, ao contrário, vive dentro do processo, é anterior ao delito e não se extingue" (v., infra, n. 378, nota 8)[1].

Todavia, o nexo instrumental que liga uma a outra reflete-se no exercício da ação penal e, sobretudo, nas condições de procedibilidade e nas condições da ação.

 

 

330. Direito subjetivo e pretensão

A distinção entre direito subjetivo e pretensão, na doutrina, não é das mais unívocas, muito embora esse desentendimento não vá ao extremo de provocar conceitos que desnaturem, substancialmente, substancialmente, ambos os institutos.

A exigibilidade, que caracteriza a pretensão, não passa, no entender de JEAN DABIN, de uma consequência do direito subjetivo: se este comporta, necessariamente, a faculdade de exigir um facere ou um non facere de outrem, não é ele, porém, o "poder de exigir", que constitui  ou define o direito subjetivo, o qual tem existência anterior à exigibilidade[2].

Para ROGER BONNARD, ao reverso, "o direito subjetivo se apresenta, desde logo, com sendo constituído por um poder de exigir", pois que nisto reside "sua própria essência". Daí a afirmativa seguinte: "A essência do direito subjetivo consiste em que seu titular tem o poder de exigir alguma coisa de outrem" [3].

No entender de RECASENS SICHES, a pretensão é uma das modalidades em que se distingue o direito subjetivo. Há, para ele, um tipo especial de direito subjetivo, que é "o direito subjetivo como pretensão, e que consiste "na situação em que uma pessoa se encontra, por força de uma norma, em determinada relação jurídica, de ter à sua disposição a faculdade de exigir de outra pessoa ou de outras pessoas individualizadas, o cumprimento de um dever jurídico, valendo-se da força coercitiva do Estado".[4]

Enquanto J. DABIN coloca a pretensão fora do direto subjetivo, entendendo que este, para existir, dela independe, RECASENS SICHES estabelece uma categoria à parte de direitos subjetivos, que denomina pretensão, cuja existência está ligada à ação, para impor, ou deixar de impor, "a coação jurídica do Estado". Certo se nos afigura, porém, o entendimento de R. BONNARD, ao considerar a exigibilidade (que é a essência da pretensão) como imanente ao direito subjetivo. É que, para nós, a pretensão não constitui modalidade à parte do direito subjetivo, e sim, projeção deste nas relações de seu titular com outros sujeitos.

 

 

 

 

331. Conceito de pretensão

Como bem observa ALESSANDRO LEVI, a pretensão deve conceber-se "qual momento imanente a todo direito subjetivo", por ser necessária (não-contingente) e constante, visto acompanhar o direito subjetivo desde o seu nascimento[5].

A pretensão tem existência potencial por ser inerente ao direito subjetivo "em todo seu ciclo vital", não passando, portanto de "seu aspecto exterior ou intersubjetivo". A pretensão é que confere ao sujeito de um direito, o poder de "exigir de outro ou outros sujeitos da relação jurídica", a prestação complementar (ou sancionadora), positiva ou negativa, que a norma jurídica prevê para a tutela do direito subjetivo[6].

A pretensão é exigência de preponderância do interesse juridicamente protegido, do titular do direito subjetivo, sobre o interesse do outro ou ouros sujeitos da relação jurídica[7].

Como conseqüência ou corolário do poder de exigir contido no direito subjetivo, o sujeito que é alvo da pretensão tem, de outro lado, para cumprir, um dever jurídico, que é o de satisfazer a referida exigência[8].

Dimensão intersubjetiva do direito subjetivo, a pretensão, como ato de exigir um facere ou um non facere, ou será atendida ou satisfeita, ou ficará insatisfeita ou contestada, quando então surge a lide ou litígio.

A pretensão tem como lastro jurídico a obligatio ou o dever jurídico correlato, do outro sujeito, que integra a relação jurídica constituída pelo direito subjetivo, de que a pretensão é parte constitutiva, como seu elemento de intersubjetividade. A exigência de subordinação ao interesse do sujeito ativo, do interesse do sujeito passivo da relação jurídica, se funda na obrigação deste de submeter-se à pretensão daquele[9].

A pretensão, portanto, como elemento intersubjetivo de um direito, consiste na exigência do cumprimento de uma obrigação ou dever por parte do sujeito passivo de uma relação jurídica.

 

 

 

332. Conceito e caracteres da pretensão punitiva

Na pretensão punitiva tem o ius puniendi o seu elemento intersubjetivo. Compõe, portanto, essa pretensão, o próprio direito de punir, situando-se no plano intersubjetivo deste, e dentro da relação jurídico-penal que se forma após a prática do crime.

Desobedecida a regra primária da norma incriminadora, o direito de punir passa para o plano concreto e se alicerça, a partir daí, no preceito sancionador ou regra secundária da norma penal. Na relação jurídica formada hic et nunc, após cometido o crime, sujeito ativo é o Estado-Administração e sujeito passivo, aquele que praticou o fato delituoso. Sujeito passivo da relação jurídico-penal, diz GRISPIGNI, "é a pessoa autora do crime" pelo que surge para ela a obrigação ou o "dever de submeter-se à pena", obrigação essa que consiste "essencialmente em um aliquid pati, isto é, em tolerar quanto a si as conseqüência do crime, concretizadas no dever de abster=se de qualquer resistência contra os órgãos do Estado para a execução da pena" [10].

A relação jurídico-penal que então surge está consubstanciada, portanto, no direito concreto de punir, pelo que a pretensão que o integra e que o projeta no plano intersubjetivo é dirigida contra o autor do crime. Donde se vê que o sujeito passivo da pretensão de punir, desta também é o objeto, visto que a pena, como sanção jurídica, recai sobre a pessoa do autor do crime. Daí a lição de GRISPIGNI, in verbis: "Objeto da relação jurídico-penal (ou punitiva), isto é, objeto sobre o qual recai o poder de querer e de agir do titular do direito, é a pessoa do réu. O Estado, portanto, não tem apenas poder contra o réu, enquanto sujeito da obrigação de submeter-se à pena, mas também sobre a pessoa do réu, como ocorre em todos os direitos sobre pessoas, em que o sujeito passivo é contemporaneamente objeto" [11].

 

333. O ofendido e a pretensão punitiva.

Sujeito ativo do ius puniendi é o Estado, pelo que só o Estado pode ser o sujeito da pretensão punitiva.

O interesse de punir só ao Estado pode pertencer, pois que – como disse o malogrado e desditoso ALDO MORO – "portador do interesse social à integridade de determinadas situações de vida tuteladas pelo Direito Penal" é sempre o Estado-Administração[12].

O ofendido, ou sujeito passivo do crime, ainda que titular do bem jurídico penalmente tutelado na norma incriminadora, não tem o direito ou poder de punir, que só ao Estado pertence. Ainda que a lei transfira ao ofendido, como acontece na ação penal privada, o ius querelandi, ou direito de agir, ao Estado exclusivamente é que cabe o ius puniendi[13].

Ao interesse do Estado, de tutelar valores substanciais à vida em sociedade, é que se liga o direito de punir. Donde a afirmativa de ARMANDO REGINA, de ser evidente, "que a norma penal, ainda quando pareça colocar, de modo direto, em primeiro plano, o interesse privado, na realidade não se preocupa em tutelar senão o interesse do Estado, porquanto, por intermédio da sanção penal, procura atender apenas a esse interesse, e não ao do particular"[14].

A lide penal, em razão disso, provém do conflito do interesse estatal de punir com o interesse de proteger o status libertatis, por parte do autor do crime[15], conflito esse qualificado pela pretensão insatisfeita de punir.

Com a pretensão punitiva, portanto, o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, com o exigir do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, a qual consiste em sofrer o delinqüente as consequências do crime e "se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência conterá os órgãos estatais a que cumpre executar a pena"[16].

Como essa obrigação de sujeitar-se à pena só se efetiva depois de sentença condenatória do juiz penal, a pretensão punitiva, como já se mostrou (v. retro, n. 3 e 4), é sempre uma pretensão insatisfeita, daí resultando o litígio ou lide penal.

 

334. Pretensão punitiva e ação penal

O direito de ação, por não identificar-se com o direito subjetivo de punir, também difere da pretensão punitiva. A ação penal é o instrumento de que faz uso o Estado-Administração, para obter o julgamento da pretensão punitiva[17].

            Quando imputa ao réu, mediante a ação penal, a prática de crime, e pede, por isso, a aplicação contra ele, da pena cominada na norma incriminadora, o Estado-Administração, pelo órgão para esse fim existente (o Ministério Público), está deduzindo, para a constituição do processo penal, a pretensão punitiva.

            Enquanto este tem o autor do crime como sujeito passivo, na ação penal, sujeito passivo é aquele a quem é dirigido o pedido de tutela jurisdicional para ser solucionado e julgado o litígio penal (isto é, o Esado-Juiz), pois a ação penal tem por finalidade de litígio proveniente de uma pretensão punitiva insatisfeita.

            Isto significa que a ação penal é instrumentalmente conexa a Uma pretensão punitiva. Ao propor a ação penal, o Ministério Público pede a condenação do réu, o que só será possível quando procedente a pretensão punitiva.

            De outro lado, cumpre assinalar que pelo exame das condições estabelecidas no tocante à existência e exercício da ação penal é que se verifica, no campo da admissibilidade da tutela jurisdicional e para que esta possa atuar, se existe o nexo que necessariamente liga o ius actionis à pretensão punitiva.

 

335. Sujeito e órgão da pretensão punitiva

Cabendo ao Estado-Administração a tutela penal e o exercício do direito de punir, a seus órgãos é que a lei confere o exercício da pretensão punitiva. Da Administração, portanto, é a titularidade da pretensão punitiva. Esta, segundo bem disse CALAMANDREI, é pretensão administrativa, mas despida de auto-executoriedade (ao reverso do que se dá com as outras pretensões administrativas), em razão do princípio do nulla poena sine iudicio[18].

            Portanto, para que a tutela penal e a pretensão punitiva possam ser exercidas, há órgãos estatais da Justiça Penal destinados a preparar a ação penal, a impulsionar a persecutio criminis e a participar dos procedimentos preliminares que compõem esta; e após a condenação do autor do crime, os órgãos destinados à execução penal (v., retro, n. 8 e 10). Funções se repartem, portanto, na Justiça Penal, entre os seus órgãos administrativos, para preparar-se a ação penal e fazer efetiva e concreta a pretensão de punir.

            Todavia, como a atividade preparatória da persecutio criminis (v., retro, § 21) vai levar à propositura da ação penal, com o pedido de julgamento favorável da pretensão punitiva por meio da acusação; e como o titular da ação penal é o Ministério Público, dúvida não há de que, ao formular a acusação, esse órgão está agindo como titular, também, da pretensão punitiva.

            A afirmativa de GIULIANO VASSALLI e outros, de que o juiz penal é órgão do direito de punir e da pretensão punitiva[19], não tem o menor fundamento e não pode, por isso, ser aceita[20].

            Ao juiz penal cabe exercer a jurisdição a fim de compor o litígio penal e dar a cada um o que é seu, mediante a aplicação do direito objetivo, de modo igual ao que ocorre com os órgãos judiciários no exercício da jurisdição civil. Não é porque a imposição da pena exige controle jurisdicional a priori, que o órgão da jurisdição penal se torna titular da pretensão punitiva (v., infra, n. 393). De jurisdição a priori também se pode falar no processo civil, como acontece, v. g., nos casos de nulidade de casamento, da actio familiae erciscundae quando há herdeiros incapazes, e assim por diante[21].

Razão sobrava, portanto, a GRISPIGNI quando escreveu que se a jurisdição penal tem o poder de punir, caberia indagar qual o poder que cabe à jurisdição civil[22]. Se há exercício de jurisdição, quando se focalizam a atividade e funções do órgão da jurisdição civil, motivo não existe para que o mesmo aconteça, quando exercida por órgão da jurisdição penal. E se esta – a jurisdição penal – teria o poder de punir (ao invés da função de compor o litígio penal), qual o poder atribuído, nesse caso, à jurisdição civil?

Evidente é a inaceitabilidade do que afirmou VASSALLI. O poder jurisdicional, no Estado de Direito, é um só é com idênticos caracteres fundamentais, nas categorias em que se desdobra. A diversa natureza do litígio afeto à jurisdição penal, não subtrai desta o caráter, que até por definição lhe é imanente, de função jurisdicional, isto é, de atividade que o Estado exerce para compor uma lide. Do contrário, se o juiz penal fosse órgão do poder de punir, ele voltaria como nos tempos do procedimento inquisitivo, a apresentar-se como órgão destinado ao exercício, não da jurisdição, mas do poder administrativo de autotutela do interesse repressivo do Estado.

Como salienta, muito bem, GIOVANNI LEONE, deve ficar bastante clara a distinção "entre direito de punir do Estado-Administração e o poder de julgar do Estado-Jurisdição", bem como aquela "entre a função do Ministério Público e a função do juiz" [23]. Ao Ministério Público, como órgão da Administração, delega a lei a titularidade da pretensão punitiva quando propõe a ação penal (e, em algumas legislações, quando prepara a sua propositura); e ao juiz penal, delega a Constituição a função jurisdicional, para que, assim, ao dirimir a lide penal, mediante o processo, aprecie e julgue a pretensão punitiva.

Titular, portanto, da pretensão punitiva é o Estado-Administração, o qual a exerce, no constituir-se a relação processual (ou ainda em certas fases dos procedimentos preparatórios), por meio do Ministério Público, órgão também da ação penal.

Órgãos da jurisdição como ensinam STEFANI e LEVASSEUR, "são unicamente aqueles que têm poder jurisdicional em matéria repressiva", com exclusão, portanto, do Ministério Público, "que não julga o delinquente, mas exerce no processo penal o papel de parte principal, e na espécie, o papel de autor no processo"[24]. E isto porque lhe cabe (ao Ministério Público) a titularidade do direito de punir e da pretensão punitiva, quando ingressa em juízo.

Nos casos de ação penal privada, ao ofendido ou querelante, como substituto processual, é outorgado o ius actionis, continuando, porém, o poder de punir e a pretensão punitiva, com o Estado-Administração.

 

336. Elementos da ação penal e da pretensão punitiva

Na doutrina processual, vêm apontados, como elementos da ação, os respectivos sujeitos, a causa petendi e o pedido[25]. Tais elementos é que individualizam o direito de agir hic et nunc. Trata-se de matéria de sumo relevo e intensa projeção no Direito Processual, porquanto a ela se prendem problemas pertinentes à coisa julgada, à litispendência, aos limites do pedido e a tudo o que diga respeito à identificação do litígio[26].

Mas, a ação in concreto está sempre conexa instrumentalmente a uma pretensão, motivo pelo qual o que individualiza a actio são os elementos que compõem a pretensão, de par com a tutela jurisdicional invocada.

Na ação penal condenatória, os elementos que a identificam são apenas aqueles da pretensão punitiva, uma vez que a tutela jurisdicional nas ações penais de condenação, como é óbvio, se apresenta idêntica em todas elas.

No tocante à pretensão, os elementos que a particularizam são os seguintes: sujeitos, causa petendi e pedido.

Sujeito ativo da pretensão é o titular do direito subjetivo de punir, isto é, o Estado-Administração. Da ação penal, no entanto, pode ser sujeito ativo (é o que ocorre na ação penal privada) o ofendido, em virtude de lhe ser transferido o ius actionis (mas apenas o direito de ação), fazendo-o a lei, assim, substituto processual do Estado-Administração.

Sujeito passivo é o autor do crime. Quando existem co-autores, haverá mais de um litígio penal, porquanto os diversos autores ou participantes figurarão como sujeitos distintos de pretensões distintas interligadas pela continência de causa. Não pode haver mais de dois sujeitos, tanto na ação, como no litígio e como na pretensão[27].

Os elementos objetivos da actio e da pretensão se apresentam duplos: pedido e causa do pedido.

No pedido é que consubstancia o objeto da pretensão, o qual consiste na sujeição do réu à sanção penal que lhe deva ser imposta.

Na ação penal, o pedido é, de modo geral, idêntico em todos os processos, visto que o sujeito ativo procura obter a imposição da pena cabível. Quando, no entanto, vem pedida a aplicação da pena e também de medida de segurança, haverá mais de uma pretensão e, por isso mesmo, duas ações penais.

A pena ou a medida de segurança constituem objeto mediato da ação, pois que o objeto imediato é a tutela jurisdicional invocada, i. e., a tutela jurisdicional condenatória. A condenação constitui, portanto, o objeto imediato da ação penal, e a sujeição à pena ou à medida de segurança, o objeto mediato.

Por fim, há a causa petendi, que compreende os fatos jurídicos da pretensão, ou razão do pedido, como quer CARNELUTTI[28]. Na ação penal, causa petendi é sempre a imputação.



[1] El procedimiento penal mexicano, 1946, p. 21.

[2] Para JEAN DABIN, "l'exigibilité n'est qu'une conséquence du droit. Si Le droit comporte nécessairement faculte d'exiger quelque chose e positif ou de negatif de La part d'une ou dês plusieurs personnes, ce n'est pás Le pouvoi d'exiger qui constitue et définit le droit", uma vez que este existe "antérieurement à l'exigibilité" (Le droit subjectif, 1952, p. 96-7)

[3] Le controle jurisdictionnel de l'administration, 1934, p. 43.

[4] Introducción al studio del derecho, 1970, p. 142.

[5] Anotação in AUGUSTO THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, 1951, p. 274-5.

[6] ALESSANDRO LEVI, Teoria generale del diritto, 1950, p. 276.

[7] Cf. F. CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 1951, v. 1, p 7. Conforme ensina JELLINEK, uma "pretensão concreta e atual, que tire sua origem de um direito subjetivo e que se dirija contra determinada pessoa, constitui uma pretensão jurídica" (Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, 1912, p. 60)

[8] R. BONNARD, op. cit., p. 43.

[9] A primeira condição, diz R. BONNARD, para que existe "Le pouvoir d'exiger" (ou pretensão) é a de que "une obligation juridique soit à charge du sujet ou des sujets passifs de CE droit" (op. cit., p. 48).

[10] F. GRISPIGNI, Diritto penale italiano, 1947, v. 1, p. 287. Consoante escreveu o citado penalista, a pessoa "imediatamente atingida pelo crime" não é, nunca, "sujeito da relação jurídico-penal, nem mesmo quando se trata de crime punível mediante querela" (op. cit., v. 1, p. 286).

[11] Op. cit., vol. 1, p. 287.

[12] La subbiettivazione de la norma penale, 1942, p. 56.

[13] F. GRISPIGNI, op. cit. v. 1, p. 287.

[14] La norma penale e la tutela degli interessi privati, 1942, p. 147.

[15] "Che l'imputato persegua um suo interesse – corrispondente al diritto di libertá (Che è anch'esso um diritto soggetivo pubblico) contrapposto al diritto di punire dello Stato – è fuor di dúbio" (G. LEONE, in UGO CONTI, Il Codice di Procedura Penale illustrato articolo per articolo, 1937, v. 1, -. 324).

[16] F. GRISPIGNI, op. cit. v. 1, p. 287 e 290.

[17] "Non bisogna confondere la pretese di diritto sostanziale, com Il diritto processuale d'azione. Questo è Il mezzo com cui si ottiene Il riconoscimento di quella" (F. GRISPIGNI, op. cit., v. 1, p. 297, nota 63).

[18] A jurisdição penal quando "considerata nello Stato moderno come Il tramite necessário della funzione punitiva, costituisce uma delle più relevanti eccezioni al principio della esecutorietá delle pretese administrative" (Linee fondamentali Del processo civile inquisitório, in Studi in onore di Chiovenda, 1927, p. 150).

[19] Para VASSALI, "Il potere punitivo dello Stato" não pertence à Administração, porquanto "appare, in ogni suo momento, come uma delle fondamentali manifestazioni della postestà giurisdizionale" (La potestá punitiva, 1942, p. 156). E em outro trecho escreve o que segue: "o juiz não só exerce o poder de punir, mas dele é também titular" (p. 205).

[20] Observou muito bem F. GRISPIGNI que, com esse entendiento de que à jurisdição caiba o poder de punir e de que o juiz é o titular do ius puniendi, "a jurisdição penal deixaria de existir, para tornar-se um ramo da administração" (Diritto processuale penale, v. 1, p. 71).

[21] CAMMEO, que foi um dos primeiros a apontar a existência, também de "jurisdição civil a priori", diz que esta se exerce no tocante a "relações jurídicas, cuja constituição, modificação ou dissolução deva operar-se, por motivo de ordem pública, através de ação" (apud CALAMANDREI, op. et loc. cit.).

[22] Diritto processuale penale, v. 1, p. 70. Em outro livro igual indagação foi assim formulada: "E poi perchê nel processo civile la giurisdizione sarebbe invece um organo Che dirime conflitti altrui?" (Diritto penale, v. 1, p. 286, nota 21).

[23] Trattato di diritto processuale penal, 1961, v. 1, p. 278.

[24] Procédure pénale, 1977, n. 294, p. 304.

[25]Cf. CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, 1942, v. 1, n. 9, p. 63-4.

[26] M. T. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 1946, v. 1, p. 190; A. LOPES DA COSTA, Direito processual civil brasileiro, 1941, v. 1, p. 132; CHIOVENDA, op. cit., v. 1, n. 108, p. 489-90.

[27] Cf. F. CARNELUTTI. Sistema di diritto processuale civile, 1936, v. 1, p. 343.

[28] Istituizioni del nuovo processo civile italiano, 1951, v. 1, n. 10, p. 9-10.

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