sexta-feira, 30 de abril de 2010

Recuperação Extrajudicial e Liquidação Extrajudicial no Direito Falimentar

A recuperação extrajudicial da empresa

           

Como relembra Fábio Ulhôa, muitas vezes pode ocorrer de a recuperação judicial depender da revisão de determinados créditos, cujos titulares resistem a qualquer proposta de renegociação. Se esses credores representam uma minoria do passivo da empresa em crise, não é justo que se frustre a recuperação pela falta do apoio deles.

Este autor ensina que a recuperação representa a possibilidade de todos os credores virem a receber seus créditos, em razão do sacrifício que eles (ou parte deles) concorda em suportar. Não se justifica o comprometimento dessa possibilidade por força da negativa de uma parcela minoritária dos credores em aderir ao plano de recuperação. Para evitá-lo, a lei prevê que o plano de recuperação extrajudicial apoiado pela maioria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra a vontade desses (hipóteses em que a homologação judicial é obrigatória).

            Para simplesmente procurar seus credores (ou parte deles) e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o empresário não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a recuperação extrajudicial. Estando todos os envolvidos de acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por livre manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimento do devedor. Quando a lei estabelece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial. Se essa não é necessária (porque todos os atingidos aderiram ao plano) nem conveniente (porque não tem interesse o devedor em arcar com as despesas do processo), é irrelevante o preenchimento ou não das condições legalmente referidas.

            Os requisitos legais para a homologação do plano de recuperação extrajudicial são de duas ordens, explicita Fábio Ulhôa: subjetivos (dizem respeito à sociedade empresária requerente) e objetivos (são pertinentes ao plano submetido à homologação).

            Assim, o devedor que precisa ou pretende requerer a homologação da recuperação extrajudicial deve preencher os seguintes requisitos: a) atender às mesmas condições estabelecidas pela lei para o acesso à recuperação judicial, a saber; b) não se encontrar em tramitação nenhum pedido de recuperação judicial dele (LF, art. 161, §3º, primeira parte); c) não lhe ter sido concedida, há menos de 2 anos, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 161, §3º, segunda parte).

            De outro lado, são cinco os requisitos objetivos: a) não pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dívida (LF, art. 161, § 2º, primeira parte); b) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de parte deles (art. 161, § 2º, segunda parte); c) o plano não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação (art. 163, § 1º, in fine); d) do plano só pode constar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratício etc.), (art. 163, § 4º); e) o plano de recuperação não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor (art. 163, § 5º).

            Na lei, há duas hipóteses distintas de homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial. A primeira, de acordo com o entendimento de Fábio Ulhôa, é denominada facultativa, é a homologação do plano que conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas. Dela cuida o art. 162 da LF. Quando todos os credores cujos créditos são alcançados pelo plano, (isto é, nele altera-se seu valor, vencimento, condições de pagamento, garantias etc.) aderiram a ele, a homologação judicial não é obrigatória ara a sua implementação. Se o plano de recuperação extrajudicial ostenta a assinatura de todos os credores por ele atingidos, a homologação não é condição para os obrigar. Eles já se encontram obrigados nos termos do plano por força da adesão resultante de sua manifestação de vontade. O ato judicial não é necessário para que o crédito seja alterado em sua extensão ou condições.

            Dois são os motivos que podem justificar a homologação facultativa. O primeiro é revestir o ato de maior solenidade, para chamar a atenção das partes para a sua importância. O segundo é possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a medida (LF, art. 166).

            Ao requerer a homologação facultativa, o devedor deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperação extrajudicial (plano, acordo, termo etc.) assinado por todos os credores aderentes. Após receber a petição inicial devidamente instruída, o juiz determina a publicação de edital convocando os credores a apresentarem eventuais impugnações. O prazo para impugnar o plano de recuperação extrajudicial é de 30 dias, seguintes à publicação do edital. Nos mesmos 30 dias, o devedor requerente deve provar que comunicou, por carta, todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no Brasil, informando-lhes a distribuição do pedido de homologação extrajudicial, as condições do plano apresentado e o prazo para a impugnação.

            Processada a impugnação, se houver, o juiz decide o pedido, homologando o plano de recuperação extrajudicial ou denegando a homologação.

            Ao lado da homologação facultativa do plano de recuperação extrajudicial ao qual aderiram todos os credores alcançados por seus termos (art. 162), prevê a lei também a homologação obrigatória. Trata-se, agora, da hipótese em que o devedor conseguiu obter a adesão de parte significativa dos seus credores ao plano de recuperação, mas uma pequena minoria destes resiste a suportar suas consequências. Nesse caso, é injusto que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor se perca em razão da recusa de adesão ao plano por parte de parcela minoritária dos credores. Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo-se desse modo a necessidade de sua adesão voluntária.

            Para ser homologado com base no art. 163, o plano de recuperação extrajudicial deve ostentar a assinatura de pelo menos 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Por "espécies" de crédito se deve entender, para os fins de aplicação desse dispositivo, as classes referidas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83, a saber:

a)    crédito com garantia real;

b)    crédito com privilégio especial;

c)    crédito com privilégio geral;

d)    crédito quirografário;

e)    crédito subordinado.

São essas cinco as espécies de crédito a serem consideradas na recuperação extrajudicial. A adesão ao plano, para autorizar sua homologação obrigatória, deve ser de credores titulares de pelo menos 3/5 dos créditos com garantia real, de pelo menos 3/5 dos com privilégio especial, de pelo menos 3/5 dos com privilégio geral e assim por diante. Só têm relevância considerar, na aferição do elevado grau de adesão ao plano de recuperação extrajudicial, os créditos alcançados pelo plano (LF, art. 163, § 2º).

O processamento da homologação obrigatória é idêntico ao da facultativa, exceto no que diz respeito à instrução da petição inicial. Para o pedido de homologação facultativa, a lei estabeleceu instrução singela, consistente na justificativa e no plano. Não há mesmo sentido em exigir-se mais do devedor nessa hipótese, porque os efeitos da homologação facultativa são modestos. O plano conta com a adesão de todos os credores por ele alcançado, e a homologação não lhes afeta os direitos creditórios.

Contudo, a instrução do pedido de homologação obrigatória, em vista do maior alcance dos efeitos desta, deve ser mais complexa. Além da justificativa e do plano (com a assinatura da maioria aderente), deve o devedor apresentar em juízo: a) exposição de sua situação patrimonial; b) demonstrações contábeis relativas ao último exercício; c) demonstrações contábeis referentes ao período, desde o fim do último exercício e a data do plano, levantadas especialmente para o pedido; d) documento comprobatório da outorga do poder para novar ou transigir para os subscritores do plano em nome dos credores (por exemplo: ato de investidura do administrador de sociedade empresária acompanhado do estatuto ou do contrato social, instrumento de procuração com poderes específicos etc); e) relação nominal de todos os credores, com endereço, classificação e valor atualizado do crédito, além da origem, do vencimento e da remissão ao seu registro contábil (LF, art. 163, § 62).

Alguns dos credores estão preservados da recuperação extrajudicial, mesmo a homologada judicialmente. A recuperação extrajudicial não altera minimamente os direitos dessas categorias de credores. São, por isso, sujeitos de direito que não podem renegociar os créditos que detêm perante a sociedade empresária por meio do expediente da recuperação extrajudicial. A renegociação só pode se fazer por regras próprias da disciplina legal do crédito em questão ou, quando inexistentes, pelas do direito das obrigações.

Os credores preservados da recuperação extrajudicial são: a) titulares de créditos derivados da relação empregatícia ou de acidente de trabalho; b) credor tributário; c) proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável e vendedor titular de reserva de domínio; d) instituição financeira credora por adiantamento ao exportador (ACC).

Todos os demais credores estão expostos aos efeitos da recuperação extrajudicial homologada. Se o plano tiver obtido a adesão da maioria (60% do valor do passivo de cada espécie atingida), a extensão dos seus efeitos aos minoritários renitentes é consequência da homologação judicial.

Após a distribuição do pedido de homologação, o credor que tiver aderido ao plano de recuperação extrajudicial não pode dele desistir, a menos que os demais signatários concordem. A anuência do devedor e de todos os credores é condição para a existência, validade e eficácia do arrependimento porque o plano de recuperação extrajudicial deve sempre ser considerado em sua integralidade. Se faltar qualquer um de seus elementos, é possível que o objetivo pretendido — a recuperação da empresa do devedor — não se alcance. Desse modo, como a adesão de cada credor é sempre feita no pressuposto de que todos os signatários, na forma prevista pelo plano, vão dar sua parcela de contribuição para a realização desse objetivo, a desistência de qualquer um deles compromete os interesses dos demais. Atenta a isso, a lei exige a concordância tanto do devedor como dos outros credores aderentes para que um desses últimos possa se liberar do previsto no plano.

 

 

Liquidação Extrajudicial

            Na forma prevista pela Lei n. 6.024, de 1974, as instituições financeiras estão sujeitas a um regime de execução concursal de natureza extrajudicial. Esse regime não exclui, em caráter absoluto, a falência dos empresários dessa categoria, que, em determinadas hipóteses, pode ser decretada. Assim, se a instituição financeira não estiver sob liquidação extrajudicial ou sob intervenção decretada pelo Banco Central, ela poderá, nas mesmas condições previstas para os demais exercentes de atividade mercantil, ter a sua falência decretada judicialmente. Quando houver impontualidade injustificada ou prática de ato de falência de sua parte, poderão os seus credores requerer a decretação da quebra. Além disso, estando sob o regime de liquidação extrajudicial ou intervenção, o Banco Central deve, nos casos delineados pela lei (LILE, arts. 21, b, e 12, d), autorizar o oferecimento de pedido judicial da falência da instituição, que será feito, respectivamente, pelo liquidante ou pelo interventor.

            Convivem, dessa forma, os dois regimes. A execução concursal do patrimônio da instituição financeira devedora será feita, conforme o caso, ou pela falência, segundo os preceitos da respectiva lei, ou pela liquidação extrajudicial. Não há, conforme alguns doutrinadores pretenderam inicialmente, qualquer inconstitucionalidade nesta sistemática criada pelo legislador. Com efeito, a existência da liquidação extrajudicial não importa inobservância do preceito constitucional que impede à lei excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), na medida em que os atos administrativos praticados, seja pelo Banco Central, seja pelos seus agentes, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

            A liquidação extrajudicial também não exclui a liquidação ordinária, disciplinada pelos arts. 208 a 218 da LSA. Este é o procedimento destinado à realização do ativo e pagamento do passivo da instituição financeira dissolvida de pleno direito ou por decisão judicial (LSA, art. 206,1 e II), ao passo que a liquidação extrajudicial é modalidade de execução concursal. As instituições financeiras federais não estão sujeitas à liquidação extrajudicial, uma vez que a União, na qualidade de controladora dessas sociedades, deve proceder à sua liquidação ordinária, sempre que entender conveniente o encerramento das atividades por elas desenvolvidas. Por fim, registre-se que o mesmo regime de liquidação extrajudicial previsto para as instituições financeiras é também estendido às sociedades integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários, às sociedades corretoras (LÍLE, art. 52), seguradoras, de capitalização, às entidades de previdência privada (Lei n. 10.190/2001, art. 32) e às sociedades arrendadoras que tenham por objeto exclusivo a exploração de leasing.

            O Banco Central do Brasil é o órgão da administração indireta federal competente para a decretação da liquidação extrajudicial de instituições financeiras. Esta é modalidade de ato administrativo vinculado, de sorte que apenas nas hipóteses elencadas pela lei pode aquela autarquia decretá-la.

Entre as causas que autorizam a liquidação extrajudicial, é possível discernir dois grupos. Um deles está relacionado diretamente com os fundamentos da execução concursal (a justiça do tratamento paritário dos credores diante da insolvência patrimonial do devedor) e compreende as hipóteses das alíneas a e c do inc. I do art. 15 da LILE, ou seja, o comprometimento da situação econômica ou financeira, especialmente a impontualidade ou a prática de ato de falência, e prejuízo que sujeite os credores quirografários a um risco anormal. O outro grupo

de causas autorizantes da liquidação extrajudicial representa não um expediente para o tratamento isonômico dos credores, mas, na verdade, uma sanção administrativa a cargo das autoridades monetárias. São deste grupo as causas das alíneas b e d do art. 15,1, da LILE, a saber: a violação grave das normas legais ou estatutárias ou das determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central, bem como o atraso superior a 90 dias para o início da liquidação ordinária, ou a sua morosidade, após a cassação da autorização para funcionar. Desta forma, a liquidação extrajudicial ganha um perfil ambíguo, podendo ser utilizada como medida de coibição às infrações dos administradores de uma instituição financeira, mesmo que esta se encontre absolutamente solvável.

A liquidação extrajudicial também pode ser decretada pelo Banco Central a pedido da própria instituição, representada pelos seus administradores devidamente autorizados pelo estatuto, ou pelo interventor, quando estiver aquela sob o regime de intervenção.

A decretação da liquidação extrajudicial importa a suspensão das ações e execuções judiciais existentes e na proibição de ajuizamento de novas ações (LILE, art. 18, a). Afasta-se, assim, a possibilidade de decretação da falência da instituição liquidanda. Por outro lado, há o vencimento antecipado e interrompe-se o curso da prescrição de todas as obrigações de que seja devedora a liquidanda (LILE, art. 18, b e e). Finalmente, o ato de decretação torna inexigível a cláusula penal dos contratos unilaterais antecipadamente vencidos, os juros posteriores à decretação, se não pago integralmente o passivo, bem como as penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas (LILE, art. 18, c, d, e, f).

A correção monetária é devida sobre a totalidade das obrigações da instituição em liquidação (art. l do Dec.lei n. 1.477, de 1976, com a redação do Dec.lei n. 2.278, de 1985). A liquidação extrajudicial é desenvolvida sob o comando do liquidante nomeado pelo Banco Central, a quem a lei reserva amplos poderes de administração. Trata-se do órgão da pessoa jurídica liquidanda responsável pela manifestação de sua vontade e, neste sentido, cabe-lhe verificar e classificar os créditos, contratar e demitir funcionários, fixar-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandato, representar a sociedade em juízo e, enfim, praticar todos os atos jurídicos em nome da entidade relacionados com a liquidação. Para ultimar os negócios pendentes ou para onerar ou alienar bens, necessita o liquidante de prévia e expressa autorização do Banco Central.

O liquidante é investido em suas funções através de um termo de posse lavrado no livro "diário" da instituição financeira, e deve, de imediato, proceder à arrecadação, por termo, de todos os livros e documentos de interesse para a administração da massa e determinar o levantamento de balanço geral e inventário de todos os livros, documentos, dinheiro e bens.

Os administradores em exercício quando da decretação da liquidação devem assinar, também, o termo de arrecadação, o balanço geral e o inventário, cabendo-lhes, ainda, a prestação de informações gerais atinentes à administração, patrimônio e mandatos da instituição (LILE, art. 10).

Nos 60 dias seguintes à sua posse, o liquidante apresentará ao Banco Central um relatório contendo: a) exame da escrituração, da aplicação dos fundos e disponibilidade e da situação econômico-financeira da instituição; b) atos e omissões danosos eventualmente ocorridos, com a correspondente comprovação; c) adoção de medidas convenientes à liquidanda, devidamente justificadas (LILE, art. 11). O prazo para a entrega do relatório poderá ser prorrogado pelo Banco Central. Ao recebê-lo, este órgão autorizará ou a continuidade da liquidação ou o requerimento da falência. Esta última alternativa deve ser adotada se o ativo não for suficiente para o pagamento de, pelo menos, metade do passivo quirografário ou se houver indícios de crime falimentar (LILE, art. 21, b).

Autorizada a continuação da liquidação, o liquidante convocará os credores a habilitarem os seus créditos, fazendo-o através de um aviso no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. Os credores por depósito ou por letras de câmbio de aceite da instituição financeira estão dispensados de habilitação. É o próprio liquidante que decide sobre a admissão e classificação dos créditos, cabendo desta decisão recurso ao Banco Central. Julgados os créditos, o liquidante organizará o quadro geral de credores, dando-lhe publicidade juntamente com o balanço geral. No prazo de 10 dias, poderão os interessados oferecer impugnação a ser encaminhada e decidida pelo Banco Central. Quando este julgar os recursos e as impugnações, o liquidante publicará novamente o quadro geral, com as eventuais alterações. Os habilitantes que não se sentirem satisfeitos com a decisão administrativa poderão, nos 30 dias seguintes à publicação da versão definitiva do quadro geral de credores, dar continuidade às ações que se encontravam suspensas ou propor as que couberem. O liquidante, sendo cientificado da lide, reservará recursos para a eventualidade de reconhecimento judicial do crédito (LILE, art. 27).

A venda dos bens do ativo da instituição será feita através de licitação realizada pelo liquidante, sendo necessária a prévia e expressa autorização do Banco Central. A venda pode ser feita a qualquer tempo, independentemente do procedimento de verificação dos créditos (LILE, art. 16, § 1º). A realização do ativo por forma diversa só é cabível no resguardo da economia pública, da poupança privada ou da segurança nacional, mediante prévia e expressa autorização do Banco Central (LILE, art. 31).

À liquidação extrajudicial aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei de Falências, equiparando-se o liquidante ao administrador judicial, e o Banco Central ao juiz (LILE, art. 34). Com base neste dispositivo, inclusive, é que se tem entendido como indispensável a intervenção do Ministério Público nas ações em que for parte ou interessada uma instituição financeira em liquidação. Por outro lado, os negócios praticados pela instituição passíveis de enquadramento nos arts. 52 e 53 da LF, que estabelecem a ineficácia dos atos de burla à lei frente aos credores, poderão ser objeto de ação revocatória a ser proposta pelo liquidante perante o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da liquidante (LILE, art. 35).

A liquidação extrajudicial determina a extinção da personalidade jurídica da instituição financeira e, quase sempre, importa a cessação da atividade econômica por ela desenvolvida, com prejuízos aos seus empregados, consumidores e à própria comunidade. Assim, quando possível, a liquidação deve ser evitada. Dentro deste contexto é que o legislador colocou à disposição das autoridades monetárias dois instrumentos que visam, precisamente, à reorganização da instituição financeira.  São eles a intervenção, regulada nos arts. 2 a 14 da LILE, e o regime de administração especial temporária, de que cuida o Decreto-lei n. 2.321, de 1987. Ambos os instrumentos têm o mesmo objetivo, ou seja, possibilitar a recuperação econômico-financeira e a reorganização da instituição financeira, evitando-se a sua liquidação extrajudicial, com proveito para todos os que se relacionam, direta ou indiretamente, com ela.

Diferencia-se a intervenção do regime de administração especial temporária no tocante aos seguintes aspectos: a) quanto às causas que autorizam a sua decretação pelo Banco Central; b) quanto aos efeitos; c) quanto ao prazo de duração; d) quanto ao agente.

No tocante às causas autorizantes, dispõe o art. 2 da LILE que a intervenção pode ser decretada quando ocorrer prejuízo decorrente de má administração que sujeite os seus credores a risco (inc. I), ou infrações reiteradas à legislação bancária (inc. II), ou, ainda, impontualidade injustificada ou ato de falência, se for possível evitar-se a liquidação extrajudicial (inc. III). Já o regime de administração especial temporária pode ser decretado nestas três hipóteses e, mais, nas seguintes: existência de passivo a descoberto, gestão temerária ou fraudulenta, prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei e, finalmente, a desobediência às normas referentes à conta de reservas bancárias (Dec.lei n. 2.321/87, art. l).

Como se percebe, no tocante a este critério de diferenciação, o regime de administração especial temporária é mais abrangente. Note-se, também, a utilização de instituto primordialmente destinado à recuperação econômica e financeira da entidade devedora como uma medida sancionadora pelo descumprimento de normas administrativas.

Referentemente aos efeitos, a intervenção produz a suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas e da fluência do prazo das vincendas contraídas antes de sua decretação, bem como a inexigibilidade dos depósitos (LILE, art. 62). Nenhum dos credores existentes na data da intervenção poderá, portanto, exigir o seu crédito, devendo aguardar o término desta ou eventual decisão do Banco Central. Não poderá, por outro lado, requerer a falência da instituição financeira. Os credores posteriores à intervenção, por seu turno, podem exercer os direitos emergentes do título que possuírem. Pode-se falar, assim, em duas categorias de credores: os sujeitos e os não-sujeitos aos efeitos da intervenção. Dela decorre também a suspensão do mandato dos administradores, membros do Conselho Fiscal e demais órgãos estatutários (LILE, art. 50).

Por sua vez, o regime de administração especial temporária não afeta o curso regular dos negócios nem o normal funcionamento da instituição financeira, reduzindo-se os seus efeitos à perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal (Dec.lei n. 2.321/87, art. 2º). Os credores, incluindo aqueles por contrato de depósito, exercem os respectivos direitos sem qualquer limitação, podendo ajuizar ações e execuções judiciais, ou, mesmo, requerer a falência da entidade devedora.

Estas diferenças é que devem servir de critério para a autoridade administrativa optar pela intervenção ou pela decretação do regime de administração especial temporária. Por vezes, a recuperação e reorganização da entidade financeira pode e deve ocorrer sem maiores gravames para os seus credores, não se justificando, nesta hipótese, a intervenção.

Em relação à diferença pertinente ao prazo de duração, prevê a lei que a intervenção não será superior a 6 meses, podendo ser prorrogada, uma única vez, por até 6 meses (LILE, art. 4e), enquanto o regime de administração especial temporária tem o prazo determinado pela autoridade administrativa, podendo ser prorrogado por período não superior, se absolutamente necessário (Dec.lei n. 2.321/87, art. 1º, parágrafo único).

Por fim, a intervenção é executada por um interventor (LILE, art. 5º) e o regime de administração especial temporária por um conselho diretor (Dec.lei n. 2.321/87, art. 3º). Ambos são nomeados pelo Banco Central, e, com o termo de posse lavrado nos livros da entidade, passam a exercer a representação legal desta, com plenos poderes de gestão. O número de membros do conselho diretor é definido em função do necessário à condução dos negócios sociais.

A intervenção e o regime de administração especial temporária cessam quando é decretada a falência ou a liquidação extrajudicial da instituição financeira, ou quando esta se reorganiza, inclusive através da cisão, fusão, incorporação, venda ou desapropriação do controle acionário, restabelecendo-se a normalidade de sua situação econômico-financeira.

O legislador estabeleceu em relação aos administradores das instituições financeiras um regime próprio de apuração e efetivação de sua responsabilidade civil pelos danos experimentados pela sociedade anônima. A doutrina, por vezes, considera que o tratamento reservado pela lei aos administradores de instituições financeiras acaba por equipará-los aos acionistas diretores das sociedades em comandita por ações que, como é sabido, respondem subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais referentes à sua gestão. Em outras ocasiões, os doutrinadores discutem se esta responsabilidade é objetiva, ou seja, independente da ocorrência de culpa ou dolo, ou subjetiva.

Na visão de Fábio Ulhôa, a questão não se coloca neste plano. Entendo que o administrador de uma instituição financeira tem, rigorosamente, a mesma responsabilidade que o legislador atribui ao administrador de qualquer outra sociedade anônima. Apenas se diferencia no que diz respeito aos mecanismos de sua apuração e efetivação. Além de especificidades nestas matérias de caráter adjetivo, nada há, substantivamente, que distinga a responsabilidade do administrador da instituição financeira perante a responsabilidade dos administradores das companhias em geral.

Em termos mais concretos, o administrador da instituição financeira responde pelos danos que ele causar à pessoa jurídica em decorrência do descumprimento dos deveres que a lei lhe reservou nos arts. 153 a 157 da LSA. Em síntese, responde pelos prejuízos decorrentes de má administração, e, portanto, tem a mesma responsabilidade que as demais pessoas a quem se atribui funções de administrador de patrimônio alheio, como ocorre, também, com o administrador judicial da massa falida, por exemplo.

Claro está que esta responsabilidade decorre de ato próprio dele, administrador. Não criou o legislador nenhuma outra figura de responsabilidade subsidiária. Por esta razão, a responsabilização do administrador de instituição financeira encontra os seus limites no montante do prejuízo causado (LILE, art. 40, parágrafo único).

Assim, se em função de um ato, omissivo ou comissivo, de má administração, o administrador de uma instituição financeira causar danos ao patrimônio da entidade, estará obrigado a indenizá-los. Encontra-se, desta forma, na mesmíssima situação do diretor de uma companhia com outro objeto social que, por administrá-la mal, acarreta dano à sociedade.

A diferença reside, como dito, nos instrumentos legais de apuração e efetivação da responsabilidade. Em uma companhia não-financeira, se os acionistas concluem que um determinado administrador não está desenvolvendo a sua função com a competência necessária, devem substituí-lo pela forma apropriada e, em assembléia, deliberar pela sua responsabilização. Caberá aos demais administradores reunir os elementos comprobatórios daquele fato para a devida ação judicial de responsabilidade civil, podendo os acionistas, na forma da lei, atuar como substitutos processuais da sociedade.

Quando, no entanto, se trata de instituição financeira em liquidação extrajudicial, sob intervenção ou em regime de administração especial temporária, o legislador estabeleceu uma sistemática diversa para a apuração e efetivação da responsabilidade civil dos administradores. Inicialmente, esta sistemática prevê a instauração de um inquérito no âmbito do Banco Central para investigar se a pessoa jurídica financeira sofreu ou não prejuízo em decorrência de má administração e quais os responsáveis por esta. Prevê, também, a mesma sistemática que todos os bens dos administradores ficam indisponíveis a partir da decretação da intervenção, do regime de administração especial temporária ou da liquidação extrajudicial. Com determinações deste quilate, criou o legislador apenas um mecanismo que torna mais eficaz a responsabilização dos administradores. Tanto é assim que tal garantia simplesmente desaparece se a ação judicial de responsabilidade civil não for proposta dentro do prazo fixado na lei. Mas apenas a garantia deixa de existir, permanecendo a possibilidade de se responsabilizar o administrador enquanto não prescrita a ação.

Se o inquérito instaurado pelo Banco Central concluir pela inexistência de prejuízo, ele será arquivado naquela autarquia, ou, se houver falência em curso, remetido ao juiz para apensamento aos autos deste processo. Se concluir pela existência de prejuízo, será remetido ao juiz competente de acordo com a legislação falimentar. Claro está que a conclusão do inquérito, por si só, não é suficiente para se condenar o administrador em indenizar a entidade. É necessária uma ação judicial de responsabilidade civil. Tendo em vista esta finalidade é que os autos do inquérito são encaminhados ao Ministério Público, a quem a lei atribui legitimidade ativa na hipótese.

Contudo, se a ação não for proposta em 30 dias, o Ministério Público perde a iniciativa, e, se nenhum credor a propuser nos 15 dias seguintes, cessa a indisponibilidade dos bens do administrador. Ou seja, ele poderá, ainda, ser responsabilizado, mas seu patrimônio somente será atingido em execução judicial após a ação de conhecimento. Além do mais, a sua responsabilização somente poderá ser promovida na forma prevista pela lei em relação aos administradores em geral (LSA, arts. 158 e 159).

Em princípio, a indisponibilidade dos bens atinge todas as pessoas que, nos 12 meses anteriores à decretação, se encontravam no exercício da função de administrador da instituição financeira, o que compreende os diretores e membros do Conselho de Administração. Para que os membros do Conselho Fiscal tenham os seus bens indisponíveis, também, é necessária a aprovação do Conselho Monetário Nacional, por proposta do Banco Central (LILE, art. 36). Se o inquérito concluir pela responsabilização de administradores cujos bens não se encontram indisponíveis (é o caso daqueles que exerceram o cargo de diretor há mais de 12 meses antes da decretação), caberá ao Ministério Público requerer, em juízo, nos 8 dias seguintes ao recebimento daquele, o arresto dos respectivos bens. Também este se levanta se a ação de responsabilidade civil não for intentada no prazo da lei.

O controlador da instituição financeira responde solidariamente com o administrador, nos termos do art. 15 do Decreto-lei n. 2.321/87 e do art. 1º da Lei n. 9.447/97, nos casos de liquidação extrajudicial, intervenção ou regime de administração especial temporária. Aqui também não se trata de responsabilidade subsidiária e ilimitada por atos da sociedade, conforme podem, à primeira vista, dar a entender os dispositivos em questão. Com efeito, o controlador, independentemente de culpa ou dolo em relação ao ato danoso praticado pelo administrador, responde solidariamente pela respectiva indenização. O vínculo de solidariedade não aproxima o controlador e as obrigações sociais, mas este e o administrador responsável pelos atos danosos. Não é necessária a prova de que o controlador agiu com culpa ou dolo, mas é necessária a de que o administrador agiu assim, administrando mal a instituição; sem culpa ou dolo deste último, não responde nem ele, nem o controlador. 

 

Bibliografia

Coelho, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa, 21ª Ed. 2009, Saraiva: São Paulo.

Um comentário:

  1. Excelente trabalho Dr. Serviu-me extraordinariamente. Tinha um entendimento, até então, pouco conclusivo acerca dos institutos que positivam os requisitos subjetivos e objetivos para dar efetivo cumprimento ao Plano de Recuperação Extrajudicial. Muito pouco difundido, até mesmo academicamente, falo isto porque sou aluno do 4° ano de uma faculdade de direito aqui do RJ. Parabéns.

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