DIREITO EMPRESARIAL 2
AULA: 29-07-2009
EMENTA:
Contratos Mercantis.
Contratos Bancários.
Contrato de Alienação Fiduciária em garantia.
Arrendamento Mercantil.
Títulos de Crédito: Conceito Princípios; classificação; atos cambiários.
Letra de Câmbio.
Nota Promissória.
Cheque.
Duplicata Mercantil.
Duplicata de Prestação de Serviços.
Duplicata Fiscal.
Títulos de Crédito Rural, industrial, comercial;
Letras imobiliárias;
Conhecimento de depósito;
Warrant;
Títulos de dívida agrária.
TRABALHOS E PROVAS
- TRABALHO: 23/09/2009 – 20ptos.
TÍTULOS DE CRÉDITO;
Conceito, tipos, características;
Cheque, nota promissória, duplicata, letra de cambio, se quiser falar de outros títulos não tem problema;
Falar também sobre o PROTESTO DE TIULOS no final do trabalho;
Trabalho individual;
Encadernado;
Digitado e formatado nos padrões da ABNT;
20ptos;
O trabalho será somente entregue não precisará ser apresentado;
Entrega dia 23/09/2009.
- 1ª PROVA: 23/09/2009 – 20ptos.
- 2ª PROVA: 27/10/2009 – 30ptos.
AULA DIA 31-07-2009
Empresário:
Art. 966, CC - Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
É o profissional exercente de "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços".
Características:
Atividade econômica voltada para produção ou circulação de bens ou serviços de forma organizada. (capital – mão de obra – insumos e tecnologia).
Aspectos específicos do profissionalismo:
1) Habitualidade – não esporádico.
2) Pessoalidade – contrata empregados.
3) Monopólio das informações sobre o produto/serviço objeto da empresa.
CONTRATOS MERCANTIS
Regimes jurídicos = 4
- contrato administrativo
- contrato de trabalho (art. 3º CLT)
- contrato sujeito ao CDC
- contratos da esfera civil.
O contrato é administrativo quando uma das partes é a administração pública e a outra um empresário.
O contrato civil não está sujeito as relações do CDC.
AULA DIA 05-08-2009
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS MERCANTIS
- RELAÇÃO ENTRE CONTRATO E OBRIGAÇÃO
A VONTADE DE CONTRATAR É O VÍNCULO QUE UNE OS CONTRATANTES E O INSTRUMENTO DO CONTRATO "PAPEL" MATERIALIZA, COMPROVA E INSTRUMENTALIZA A VONTADE DAS PARTES.
VONTADE -> OBRIGAÇÃO
· LIMITES DO VÍNCULO OBRIGACIONAL
o OBRIGAÇÃO DE NATUREZA LEGAL (NORMA JURÍDICA)
§ TRIBUTOS
§ PENSÃO ALIMENTÍCIA
§ INDENIZAÇÃO POR DANO ILÍCITO
o OBRIGAÇÃO DE NATUREZA VOLITIVA -> EXSURGE DA VONTADE DAS PARTES (RELATIVA).
Material complementar da internet:
Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1121/Singela-nocao-dos-contratos-mercantis
Singela noção dos contratos mercantis
O Direito Comercial possui espécies de contratos que lhe são específicos. Neste sentido, interessante relembrar aspectos destes contratos mercantis.
10/jun/2003
|
| Alexandre Sturion de Paula |
Conceito e elementos do contrato.
A conceituação dos Contratos é diversa na doutrina pátria e alienígena, no entanto, têm-se aceito com pacificação o conceito de Darci Bessone de Oliveira (apud Martins, 2001, p. 62) que afirma ser o contrato "o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial". Este conceito genérico recebe uma delimitação comercial e civil.
Há contratos comuns ao Direito Civil e ao Direito Comercial, outros são específicos ao Direito Comercial (v. g., contratos de direito marítimo). O contrato civil é aquele praticado por qualquer pessoa que seja capaz, conforme dispõe o Estatuto Civil. Já o contrato comercial é aquele praticado por comerciante no exercício de sua profissão, cujo objeto é um ato do comércio.
Os contratos possuem elementos peculiares como: a sua formação, as obrigações que originam, as vantagens que podem trazer às partes, a realidade da contraprestação, o obedecimento de seus requisitos formais, sua execução, sua regulamentação legal, etc. Diante destes elementos há uma arraigada classificação como se são consensuais e reais, unilaterais ou bilaterais, gratuitos ou onerosos, comutativos ou aleatórios, solenes ou não-solenes, principais e acessórios, típicos ou atípicos, etc.
Espécies de contratos e Compra e Venda Mercantil.
Há diversas espécies de contratos mercantis, que regulam as mais diversas relações jurídicas comerciais praticadas no direito pátrio. Exemplo destas espécies são os contratos: de alienação fiduciária em garantia, o de promessa de compra e venda, os de transporte, o de mandato mercantil, o de representação comercial, o de gestão de negócio, o de comissão, o de mútuo mercantil, o de seguro, o de fiança mercantil, o de penhor mercantil, o de know-how, o de franchising, os relacionados ao depósito e contratos bancários, além do contrato de compra e venda mercantil.
Este último tem sua importância relevante dentre as diversas relações jurídicas comerciais. Recebe a conceituação clássica de ser o contrato em que "uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra (comprador), mediante o pagamento, por esta, de certo preço em dinheiro".
As características essenciais desta espécie de contrato mercantil é de que o bem seja móvel ou semovente e seja passível de revenda, bem como de que o comprador ou o vendedor seja comerciante. Destarte, é possível classificar este contrato em consensual, bilateral, oneroso e comutativo ou aleatório, conforme a possibilidade de individualização do bem. Por ser consensual não exige formalismo especial.
São elementos deste contrato a coisa, que é o bem móvel ou semovente a ser transferido; o preço, que é o valor ou obrigação que será dada em contraprestação da transferência de propriedade; e o consentimento que é inerente a todo contrato.
3. Nulidades dos Contratos Mercantis.
O Estatuto Comercial não distingue contratos nulos de anuláveis, tratando-os apenas como nulos. Todavia o Reg. 737 diferenciou os contratos entre nulos e os que dependente de rescisão ou anulabilidade. O art. 684 preceituas que "são nulos de pleno direito, os contratos a que tenham faltado solenidades determinadas por lei e aqueles em que se preteriu solenidade substancial para a sua existência".
Já os anuláveis, segundo o art. 686 "necessitam de prova de prejuízo para ser alegada, da apreciação do juiz à vista das provas e circunstâncias do caso, deve ser pronunciada por meio da ação competente e só pode ser proposta por ação competente pelas partes, sucessores e sub-rogados".
Desta forma, englobando as disposições civis e comerciais temos que os contratos serão nulos quando ferirem o interesse público e possuírem vício insanável, assim serão nulos os contratos que interferirem em pessoa absolutamente incapaz, quando ilícito ou impossível o seu objeto, quando não apresenta as formas e solenidades legais, e quando taxativamente a lei os considerar como tais ou lhes negar efeitos.
Serão anuláveis quando o prejuízo recair apenas contra as partes, ou seja quando interferirem em pessoa relativamente incapaz e quando eivados de vício resultante de erro, dolo, simulação, coação ou fraude.
4. Extinção dos Contratos Mercantis.
Os contratos podem chegar a término por vários motivos, visto até a consensualidade presente nestes. Assim, um contrato pode chegar ao seu fim pelo cumprimento da obrigação, ou seja, alcançou seu objetivo principal.
Extingue-se também pelo não-cumprimento da obrigação, ou seja, uma das partes quebrou a bilateralidade existente preliminarmente. Por impossibilidade do cumprimento, presente nos casos fortuitos e força maior.
Além das extinções por cláusula resolutiva, o pacto comissário, por excesso de onerosidade, por resilição (declaração de vontade), por rescisão (lesão) ou cessação (morte).
5. Direitos e obrigações decorrentes do Contrato de Venda Mercantil.
A temática não oferece obstáculos gerais e é de conhecimento de todos. O vendedor possui a obrigação de entregar o bem, a coisa vendida. O comprador o direito de receber a coisa, obrigando-se a pagar pecuniariamente ou por meio de obrigação ao vendedor.
O vendedor possui a obriga-se pelos vícios da coisa e de garantir ao comprador a posse e propriedade da coisa, respondendo pela evicção. O comprador possuem assim, o direito de obter, mediante o pagamento de um preço pela coisa, a tradição da mesma, ou seja, de tê-la em sua esfera patrimonial livre e desimpedida de qualquer ônus que não tenha ciência.
O vendedor também possui a obrigação de emitir fatura, podendo extrair duplicatas, nas vendas à prazo. O comprador deve devolver a duplicata da fatura assinada. O comprador também tem a obrigação de devolver a coisa caso não cumpra com sua obrigação, bem como a obrigação de receber a coisa.
6. Adendo final.
A exposição acima apenas sintetiza os aspectos da Teoria Geral dos Contratos Comerciais. Ressalte-se contudo, que a não se objetivou uma explanação mais detalhada, todavia, não há de se relegar a existência de alguns tópicos dos contratos mercantis que permitiriam uma dissecação melhor dos elementos, da classificação, de suas ramificações, das espécies dos contratos comerciais, etc.
7. Bibliografia.
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações Comerciais. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. 542p.
Outra fonte:
CONTRATOS MERCANTIS
A moderna teoria geral dos contratos consagra cinco princípios jurídicos. São eles:
a) Autonomia da Vontade - que consiste na liberdade de contratar e no poder
de escolher o tipo e o objeto do contrato, moldando-lhe o conteúdo de acordo
com os interesses a serem tutelados;
b) Consensualismo - consiste em considerar os contratos mediante o simples
acordo de vontades, sem qualquer solenidade, exceto nos casos em que a lei
exija forma determinada;
c) Obrigatoriedade das Convenções - consiste na submissão das partes
contratantes, àquilo que foi livremente acordado entre elas;
d) Relatividade das Convenções - consiste em considerar que os efeitos do
contrato devem permanecer circunscritos às partes contratantes;
e) Princípio da boa-fé - consiste no pressuposto que ambas as partes estão
agindo com lealdade e espírito de colaboração, na redação e na interpretação
das cláusulas contratuais, bem como em seu comportamento, durante execução
do acordo.
Compra e Venda Mercantil
É o contrato mediante o qual um dos contratantes se obriga a transferir a outrem o
domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Será considerado mercantil o contrato de compra e venda em que estão presentes
as seguintes características:
a) os objetos devem ser móveis ou semoventes;
b) os objetos devem destinar-se à revenda ou à locação;
c) deve o comprador ou o vendedor ser comerciante.
Alguns atos jurídicos são considerados mercantis, por força de lei, mesmo não
possuindo todas as características dos contratos mercantis.
Ex.: Compra de um imóvel, por um comerciante, para seu estabelecimento
comercial.
Os elementos característicos do contrato de compra e venda são:
Coisa (res); preço (pretium) e consentimento (consensus).
O objeto do contrato de compra e venda é a transferência do domínio de uma coisa
móvel, mediante o pagamento do preço.
A Lei nº 5.474 de 18/07/68 classifica as vendas para recebimento do preço em até
30 dias como à vista. Quando superior a este prazo as vendas são consideradas a
prazo.
A transferência do domínio dá-se através da entrega da coisa ou tradição. Esta
pode ser real, simbólica ou consensual.
Diz-se tradição real quando a coisa é entregue fisicamente ao comprador.
Simbólica quando a coisa não é entregue materialmente ao comprador como por
exemplo conhecimento de embarque de mercadoria, apondo declaração que a
mesma pertence ao comprador.
Consensual é quando a transferência do domínio se opera pela mera declaração
do vendedor que a mercadoria já esta à disposição do comprador.
Leasing ou Arrendamento Mercantil
É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica (arrendador) entrega a outra pessoa
física ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado, um bem comprado pela
primeira com as especificações ditadas pela segunda, sendo facultado ao
arrendatário, ao término do contrato, a compra do bem pelo preço residual,
previamente fixado.
O contrato de leasing tem sua origem nos EUA, sendo utilizado em larga escala a
partir da década de 1950.
A arrendadora deverá necessariamente constituir-se como S.A., dependendo de
autorização do Banco Central para o seu funcionamento, sendo também regia
pelas normas relativas às instituições financeiras. De sua denominação deverá
constar a expressão "arrendamento mercantil".
A Lei nº 6.099 de 12/09/71 modificada pela Lei nº 7.132 de 26/10/83 disciplina o
contrato de arrendamento mercantil.
Modalidades Leasing financeiro (ou puro) de Leasing Lease-back (ou de retorno)
O leasing financeiro é a modalidade onde a arrendatária se dedica habitual e
profissionalmente a adquirir bens produzidos por terceiros para arrendá-los,
mediante pagamento pré-acordado com outra empresa que deles necessite.
O lease-back é a modalidade em que uma empresa, proprietária de bem, móvel ou
imóvel, vende-o para outra empresa que, logo a seguir, arrenda-o à vendedora.
O lease-back é utilizado por empresas em que grande parte do ativo está
imobilizado, e que desejam desmobilizar parte desse ativo sem ficar com sua
estrutura operacional modificada, utilizando o dinheiro como capital de giro.
A natureza jurídica do leasing é complexa pois compreende uma locação, uma
promessa unilateral de venda (a opção de compra ao final do contrato) e às vezes
um mandato (quando o arrendatário trata diretamente com o vendedor).
Factoring
Factoring ou faturização é o contrato mediante o qual um comerciante (faturizado)
cede a outro comerciante (faturizador), em parte ou na totalidade, os créditos de
suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro o montante destes créditos do
segundo, mediante remuneração.
O contrato de factoring destina-se à obtenção de capital de giro, sem as
dificuldades encontradas nas operações de desconto bancário, principalmente
quando se trata de empresas pequenas e médias.
O Banco Central do Brasil, por meio da Circular nº 703, de 16/06/82, proibiu as
operações de factoring no país, até que o Conselho Monetário Nacional
regulamentasse essa modalidade de contrato, sob a alegação que apresenta
características semelhantes às operações privativas de instituições financeiras.
Ante a reação contrária das instituições não-financeiras revogou a referida Circular
por meio da Circular nº 1.359/88.
O factoring, com relação ao seu tempo de liquidação é classificado como:
No vencimento (Maturity Factoring) - quando o faturizador liquida as faturas nas
datas de vencimento;
Tradicional (Old Line Factoring ou Conventional Factoring) - quando a liquidação
ocorre antecipadamente.
O contrato de factoring distingue-se do desconto bancário pelo maior risco
assumido pelo faturizador, quanto ao recebimento dos créditos, o que implica, em
geral, em custo mais elevado. Além disso, o faturizador não é mandatário do
faturizado: como cessionário, irá cobrar as dívidas em seu próprio nome, não tendo
direito de ação contra o faturizado, em caso de não pagamento.
Contrato de Seguro
É aquele em que uma empresa (seguradora) se compromete a pagar soma em
dinheiro a outra (segurada) ou a terceira, por ela indicada no contrato (beneficiária)
em caso de ocorrência de evento futuro e incerto, mediante o pagamento de
determinada importância (prêmio).
As seguradoras somente podem ter a estrutura de S.A., devendo suas ações na
totalidade serem nominativas.
Excepcionalmente, nos casos de seguros agrícolas, de saúde e de acidentes de
trabalho, pode ser sociedade cooperativa.
Não estão sujeitas à falência, não podem impetrar concordatas e sua liquidação
segue rito especial, previsto em lei.
Devem possuir capital acima de um valor mínimo estipulado pelo CNSP - Conselho
Nacional de Seguros Privados.
Os elementos fundamentais do contrato de seguro são:
Interesse segurável - é o próprio objeto do contrato. Consiste em determinado bem
ao qual pode ocorrer dano parcial ou total, e cujo valor serve de base para o cálculo
da indenização;
Risco - é a ocorrência de qualquer evento futuro e incerto, independentemente da
vontade das partes, que possa causar dano ao interesse segurado.
Prêmio - contribuição estipulada em função do valor da coisa e do risco;
Indenização - valor pago quando da ocorrência de um sinistro;
Sinistro - é a ocorrência do dano previsto no contrato de seguro, o que tem por
conseqüência gerar obrigação do pagamento da indenização, por parte da
seguradora;
Resseguro - é a assunção do risco de uma empresa seguradora, por outra
empresa seguradora.
Os corretores de seguros são pessoas físicas ou jurídicas, regularmente habilitadas
e autorizadas, cuja atividade profissional consiste em promover contratos de seguro
entre as seguradoras e as pessoas físicas ou jurídicas de direito privado pela qual
recebem uma comissão.
Franchising
É o contrato no qual são estabelecidas normas para a comercialização de produtos
ou serviços, cuja marca pertence a um empresário, que cede seu uso a outrem por
tempo determinado e circunscrito a região geográfica delimitada, em caráter de
exclusividade, a outro empresário, fornecendo-lhe o necessário suporte técnico,
logístico e operacional para que desenvolva essa atividade, mediante
remuneração.
A Lei nº 8.955 de 16/12/94 trata do contrato de franchising.
Franchising deriva da palavra inglesa "franch", originária do francês medieval "franc"; o verbo "francher" indica a outorga de um privilégio, ou uma autorização.
No contrato de franchising participam de um lado o franqueador (franchisir) que é o
dono da marca ou do sistema, e o franqueado (franchisee), aquele que paga pelo
uso da marca ou do sistema.
O termo franquia resulta de uma tentativa de traduzir a palavra franchise para o
português. A lei brasileira emprega o termo franquia empresarial.
Os contratos de franchising se dividem:
a) Franchising de indústria e de varejo
Franchising de indústria é o contrato pelo qual o franqueador implanta e opera
uma unidade industrial, segundo as especificações do franqueador.
a.1)Os de varejo se subdividem em: de produtos, serviços ou misto.
Ex.: engarrafamento de bebidas.
Franchising de produtos - onde o franqueado vende em regime de
exclusividade produtos fabricados pelo franqueador.
Ex.: Cosméticos em quiosques.
Franchising de serviços - onde o franqueado presta determinados serviçosem regime de exclusividade, com a marca e,
tecnologia do franqueador.
Ex.: Desentupimento de canos.
Franchising misto ou híbrido - onde o franqueado comercializa, em regime
de exclusividade, produtos e serviços com a
marca e de acordo com as regras do franqueador.
Ex.: Escola de idiomas onde, tanto os livros como os métodos de ensino, são
vendidos pelo franqueado.
Circular de Oferta de Franquia - COF
Documento de fornecimento obrigatório, por parte do franqueador para todo
interessado em tornar-se franqueado, que deve conter obrigatoriamente
informações detalhadas do franqueador, da operação comercial, dos aspectos
técnicos e mercadológicos relevantes, de pendências jurídicas e inúmeros dados
concernentes ao negócio no prazo mínimo de 10 dias antes da assinatura do
contrato ou do pré-contrato, ou do pagamento de qualquer importância.
Contrato de Know-How
O objeto do contrato de know-how é a transferência, de uma pessoa a outra, de
determinados conhecimentos ou técnicas que permitem a fabricação de produtos
ou a realização de tarefas, de modo economicamente vantajoso àqueles que os
aplica.
No contrato de know-how ocorre a transferência de um bem imaterial, de valor
patrimonial, geralmente por tempo determinado.
A invenção é criação original do ser humano, passível de ser patenteada; knowhow
é basicamente um conhecimento sobre determinado processo de fabricação,
que não pode ser patenteado, pois do contrário perderia sua característica secreta.
OBRIGAÇÃO INSTITUCIONAL -> CASAMENTO, CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADES, PARCERIAS, ETC.
OBRIGAÇÃO CONTRATUAL
* A DIFERENÇA ENTRE ESSAS OBRIGAÇÕES ENCONTRA-SE NO REGIME JURÍDICO DE SUA CONSTITUIÇÃO E DISSOLUÇÃO.
OBRIGAÇÃO NATURAL -> NÃO HÁ INTERFERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (SÓ DEPENDEM DA VONTADE DA PESSOA). EX= DOAÇÕES A IGREJAS, ETC.
CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL
CONTRATO: É O NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL QUE TEM POR FINALIDADE GERAR OBRIGAÇÕES ENTRE AS PARTES.
O OBJETIVO DO CONTRATO TEM INTUITO NEGOCIAL QUE SE CONSUBSTANCIA NA CRIAÇÃO, MODIFICAÇÃO OU EXTINÇÃO DE DIREITOS.
Material complementar:
Fonte: Ulhôa, Fabio. Manual do Direito Comercial. Ed. 2007.
CONTRATOS E OBRIGAÇÕES
A doutrina costuma afirmar que os contratos são fontes de obrigações. Esta idéia é uma simples metáfora, e, sendo assim, pode no máximo auxiliar na compreensão do assunto, mas nunca conseguiria efetivamente explicá-lo. Para se entender a relação entre contrato e obrigação, é necessário partir-se da diferença entre, de um lado, o vínculo que une duas ou mais pessoas no sentido de as autorizar a exigirem determinada prestação umas das outras, e, de outro, o documento comprobatório da existência deste vínculo. É comum utilizar-se a expressão "contrato" para designar tanto o vínculo como o documento, o que gera alguma confusão. Para evitá-la, passarei a chamar de contrato apenas a relação entre as pessoas, valendo-me da expressão "instrumento" na referência ao seu documento comprobatório. Neste contexto, portanto, contrato é uma das modalidades de obrigação, ou seja, uma espécie de vínculo entre as pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações.
A obrigação é a conseqüência que o direito posto atribui a um determinado fato. Assim, quem aufere renda, por exemplo, fica obrigado a pagar o respectivo imposto; quem causa culposamente dano a uma pessoa, deve indenizá-la; quem adquire a cota não integralizada de uma sociedade limitada será responsável pelas dívidas sociais dentro de um certo limite. 411 Entre os fatos que o direito recolhe para considerar como ensejadores de obrigação encontra-se a vontade humana. Se uma pessoa, por sua própria determinação, quer se obrigar perante outra em função, ou não, de uma contraprestação desta, o direito tem reconhecido eficácia a tal desejo, no sentido de pôr à disposição das partes o aparelho estatal de coerção com vistas a garantir a realização da vontade manifestada.
A existência e a extensão de uma obrigação dependem das disposições de direito positivo ou da vontade das pessoas diretamente interessadas. Quando são as normas jurídicas que definem, totalmente, a existência e a extensão do vínculo obrigacional, estamos diante de uma obrigação legal. Nesta categoria, encontram-se os tributos, a pensão alimentícia, a indenização por ato ilícito danoso, os benefícios previdenciários. Porém, quando a definição da existência ou da extensão da obrigação não se encontra exaurida na sua disciplina legal, reservando-se à vontade das pessoas diretamente envolvidas na relação a faculdade de participar desta definição, temos diante de nós uma categoria diversa de obrigação. Neste segundo conjunto de vínculos obrigacionais, encontra-se o contrato, ao lado das obrigações de caráter institucional (casamento, constituição de sociedade por ações, instituição de fundação, etc).
Estes dois tipos de obrigações (contratuais e institucionais) diferenciam-se pelo regime jurídico de sua constituição e dissolução. Se a existência e a extensão da relação obrigacional dependem, exclusivamente, da vontade das pessoas, inexistindo norma jurídica que reconheça eficácia a esta, então o vínculo representa uma simples obrigação natural, como a dívida de jogo, o dízimo para entidades religiosas ou a contribuição para obras assistenciais. Tais vínculos não têm caráter jurídico, mas apenas moral. Em suma, pode-se situar o contrato no conjunto das obrigações em que a existência e a extensão do dever, que certa pessoa tem de dar ou fazer algo para outra, são definidas em parte pela lei e em parte pela vontade dela mesma. O contrato é uma espécie deste gênero de obrigação. Sempre houve uma determinada disciplina normativa dos contratos.
Na Antiguidade Clássica, o direito romano reconhecia validade aos contratos reais se tivessem sido contraídos com a observância de um ritual realizado com o uso de uma balança. Na Idade Média, os instrumentos de certos tipos de contrato deveriam conter a chancela de uma autoridade feudal. Mesmo no capitalismo concorrencial, ao contrário do que costumava pregar o liberalismo clássico, nunca existiu uma absoluta liberdade de contratar, tendo o estado disciplinado normativamente o contrato desde o início. É certo que esta disciplina tem crescido progressivamente, ainda mais no capitalismo monopolista. Com efeito, não apenas o estado cada vez mais define previamente o conteúdo de determinadas cláusulas contratuais, como, por vezes, torna obrigatório o contrato ou estabelece preços, condições de pagamento etc. A título de exemplo, podem ser invocados os contratos bancários, que não podem ignorar um extraordinário conjunto de regras fixadas pelas autoridades monetárias.
A predefinição da existência e da extensão do vínculo em algumas hipóteses é de tal forma exaurida pelas normas jurídicas em vigor, que não resta qualquer margem de atuação para a vontade das partes. Nestes casos, como o do chamado seguro obrigatório, cuja contratação é imposta a todo o proprietário de veículo automotor, rigorosamente não se cuida de uma obrigação contratual, mas legal. Para que haja contrato, é indispensável uma participação da vontade do devedor, ainda que mínima, no que se refere às definições atinentes à existência e à extensão do seu dever.
CONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL
Dois princípios regem a constituição do vínculo contratual: o do consensualismo e o da relatividade. Pelo princípio do consensualismo, um contrato se constitui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas pelas partes, não sendo necessária mais nenhuma outra condição. Há, no entanto, algumas exceções a este primado, isto é, determinados tipos de contrato que exigem, para a sua formação, além da convergência da vontade das partes, também algum outro elemento. De um lado, existem os contratos reais, como o mútuo ou o depósito, que se constituem somente com a entrega da coisa objeto da avença. De outro, há os contratos solenes, em relação aos quais o direito condiciona a constituição à elaboração de um certo instrumento contratual, como, por exemplo, a constituição de renda (CC, art. 807). É claro que anteriormente à constituição do vínculo contratual inexiste qualquer dever juridicamente tutelado, e daí a importância de se caracterizar um contrato como consensual, real ou solene. Não há mais, no direito brasileiro, contratos mercantis solenes.
De fato, não é compatível com a dinâmica da atividade empresarial submeter a constituição de vínculos contratuais a determinadas formalidades específicas. Há, note-se, contratos do interesse de empresários que exigem a forma escrita para ostentar plena eficácia. É o caso da licença de marca, seguro e outros. Mas a exigência da forma escrita para a plena eficácia das obrigações contratadas não se confunde com o requisito da solenidade para a constituição do contrato. Os contratos mercantis, em suma, podem ser consensuais ou reais. Assim, em termos gerais os contratos entre empresários estão constituídos (perfeitos e acabados) assim que se verifica o encontro de vontade das pessoas participantes do vínculo. Aquela que toma a iniciativa da constituição do contrato chama-se proponente ou policitante, e a sua manifestação de vontade é a proposta. Já a destinatária da proposta, por sua vez, chama-se oblato ou aceitante, e a manifestação de vontade desta última é denominada aceitação. A doutrina classifica as declarações de vontade em tácitas ou expressas, mencionando que estas, por sua vez, podem ser orais, escritas ou simbólicas. Quando a lei não exigir a manifestação expressa, ela poderá ser tácita. Observada, portanto, esta regra, o proponente e o aceitante podem manifestar a sua vontade pelos muitos meios de comunicação já desenvolvidos pelo homem, desde a mímica mais rudimentar até o mais sofisticado aparelho de transmissão eletrônica de dados.
Ao elaborar a sua proposta, o proponente fica obrigado pelos seus termos, salvo as exceções da lei (CC, art. 427). Esta obrigação cessa apenas nas seguintes hipóteses: a) quando a proposta é dirigida a pessoa presente, sem a fixação de prazo para a resposta, a falta de aceitação imediata desobriga o proponente (CC, art. 428, I); b) se feita a pessoa ausente, sem prazo, o proponente não mais estará obrigado se transcorrer prazo suficiente para a resposta, sem a manifestação do oblato (CC, art. 428, II); c) no caso da proposta elaborada com a fixação de prazo para a resposta, a fluência deste sem aceitação desobriga o proponente (CC, art. 428, III); d) arrependendo-se o proponente, estará desobrigado se transmitir ao oblato, anterior ou concomitantemente à proposta, a sua retratação (CC, art. 428, IV); e) finalmente, em qualquer caso, se o oblato manifestar a sua recusa em aceitar os termos da proposta. Uma aceitação absolutamente concorde com a proposta, manifestada em tempo hábil, obriga o aceitante. Já aquela aceitação que introduz alterações nos termos da proposta ou é manifestada a destempo deverá ser tratada como uma nova proposta. Pelo princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para pessoas estranhas à relação. Aqui também há algumas exceções, como o seguro de vida ou a estipulação em favor de terceiro, que são contratos constitutivos de crédito em benefício de pessoa não participante do acordo. Além deste aspecto atinente aos sujeitos atingidos pelo contrato, menciona a doutrina um aspecto objetivo no princípio da relatividade, pelo qual o contrato não alcança bens estranhos ao seu objeto.
Uma discussão bastante interessante, no exame do princípio da relatividade, diz respeito àquelas situações aparentes, que iludem contratantes de boa-fé. Imagine-se um comerciante que, no decorrer de alguns anos, tivesse mantido reiteradas negociações com um certo atacadista através de um representante deste. Rompido o vínculo de representação, sem o conhecimento do comerciante, os negócios posteriormente realizados através do antigo representante vincularão o atacadista. É o que propõe a teoria da aparência, segundo a qual uma situação aparente pode gerar obrigações para terceiros quando o contratante, de boa-fé, tinha razões efetivas para tomá-la por real. Esta teoria é mais comumente aplicada nas hipóteses de excesso de mandato, continuação de fato de mandato findo, inobservância de diretrizes do representado pelo representante etc. Orlando Gomes admite, até, a responsabilização do empresário por atos praticados por falso representante, quando a aparência de direito poderia enganar um contratante médio. Quando o contrato se insere no âmbito da tutela do consumidor, o princípio da relatividade também tem a sua pertinência ressalvada em alguns casos, pois se admite a reclamação contra o fabricante do produto viciado, embora a relação contratual de compra e venda tenha se estabelecido na verdade entre o consumidor e um comerciante.
FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO
Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem obrigações, podendo uma exigir da outra a prestação prometida. Esta é a regra geral, sintetizada pela cláusula pacta sunt servanda, implícita em todas as avenças. Em outros termos, a ninguém é possível liberar-se, por sua própria e exclusiva vontade, de uma obrigação assumida em contrato. Se o vínculo nasceu de um encontro de vontades, ele somente poderá ser desfeito por desejo de todas as pessoas envolvidas na sua constituição (ressalvadas as hipóteses de desconstituição por fatores externos à manifestação volitiva). Isto significa, especificamente, que todos os contratos têm, implícitas, as cláusulas de irretratabilidade e de intangibilidade. Pela primeira, afasta-se a possibilidade de dissolução total do vínculo por simples vontade de uma das partes; pela outra, revela-se impossível a alteração unilateral das condições, prazos, valores e demais cláusulas contratadas.
A cláusula pacta sunt servanda, no entanto, não tem aplicação absoluta, posto que se encontra limitada por uma outra cláusula, também implícita em certos contratos, que possibilita a sua revisão diante de alterações econômicas substanciais que surpreendem uma das partes contratantes durante a execução do avençado. Trata-se da cláusula rebus sic stantibus (478,CC), que sintetiza a teoria da imprevisão. Segundo esta cláusula, se uma das partes contratantes tiver a sua situação econômica alterada em virtude de fatores imprevisíveis e independentes de sua vontade, e em função desta alteração o cumprimento do contratado acabar se revelando excessivamente oneroso para ela, então será possível a revisão das condições em que o contrato foi estabelecido. A cláusula rebus sic stantibus é implícita apenas nos contratos comutativos, ou seja, naqueles em que há equilíbrio entre a vantagem auferida e a prestação dada por cada uma das partes. Nos contratos aleatórios, os contratantes assumem o risco de ganhar ou perder, já que inexiste um tal equilíbrio. Note-se que a distinção entre estas duas categorias de contrato não toma por base a comparação entre as obrigações das partes, que não precisam ser equivalentes em nenhuma hipótese. Leva-se em conta, isto sim, o equilíbrio entre o benefício perseguido e a prestação devida, sob o ponto de vista de cada contratante isoladamente considerado. Exemplo de contrato aleatório é o de seguro. O contrato, também, deve ser de execução diferida ou sucessiva, ou seja, nos contratos de execução imediata não há, como nos aleatórios, implícita a cláusula de revisão.
Para a aplicação da teoria da imprevisão, é necessário que as condições econômicas de uma das partes, ao tempo do cumprimento do contrato, sejam substancialmente diversas daquelas existentes quando da sua celebração. A alteração das condições econômicas, por sua vez, não poderia ter sido razoavelmente antevista, ou seja, é imprescindível a sua imprevisibilidade. Finalmente, o cumprimento do contrato, na nova situação económica, deve revelar-se excessivamente oneroso para uma das partes e, em consequência, exageradamente benéfico para a outra, de tal modo que aquela não teria assumido a obrigação contratual caso pudesse ter previsto a mudança de sua condição. Alguns autores, ainda, entendem que a revisão só pode ser obtida por aquele contratante que, agindo em inequívoca boa-fé, se socorre do Judiciário antes do vencimento de sua obrigação.
O contrato, portanto, tem força obrigatória. Quem expressa a sua vontade de assumir uma obrigação perante outra pessoa fica responsável pelos termos de sua manifestação. Há, contudo, duas hipóteses em que a força vinculativa do contrato suspende-se, ou seja, ele deixa temporariamente de ter força obrigatória. Em primeiro lugar, a própria convergência de vontades constitutiva do vínculo pode sustar, pelo prazo e nas condições estabelecidas de comum acordo, o cumprimento do contrato. Outra hipótese de suspensão do vínculo contratual é a
ocorrência de caso fortuito ou força maior. Claro que se cuida, aqui, daquelas situações imprevisíveis que não comprometem definitivamente o cumprimento do contrato, mas apenas o postergam. Se houvesse a impossibilidade cabal de execução do prometido contratualmente, então o caso fortuito ou a força maior teriam dado ensejo à resolução do contrato e não à sua suspensão.
Por fim, no tocante à força obrigatória, é necessário mencionar-se que os contratos bilaterais contêm, implícita, a cláusula da exceptio non adimpleti contractas, pela qual uma parte não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver em mora em relação à sua própria prestação. Ainda em relação aos contratos bilaterais, destaque-se que a parte, à qual incumbe cumprir o objeto da avença em primeiro lugar, pode exigir da outra a prestação prometida, ou garantias, se tiver ocorrido uma diminuição no patrimônio desta última capaz de
comprometer a execução do contrato (CC, art. 476 e 477).
DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL
Sendo o contrato uma espécie de vínculo obrigacional, todas as causas extintivas de obrigações dão ensejo à sua desconstituição. Assim, a prescrição, a confusão, a compensação etc. causam o desfazimento da relação contratual. Fora estas causas, a desconstituição do contrato pode também decorrer da invalidação ou da dissolução do vínculo. A invalidação de um contrato ocorre em função de causas anteriores ou contemporâneas à constituição, a saber, a incapacidade das partes, a ilicitude do objeto, a inidoneidade da forma ou vício de consentimento ou social (erro, dolo, simulação, etc). Pode verificar-se, de acordo com a causa operante, uma hipótese de nulidade ou anulabilidade do contrato. Uma e outra atingem a própria validade do ato jurídico praticado, e. por isso, as partes devem retornar à situação em que se encontravam anteriormente ao contrato. Já a dissolução está relacionada com causas posteriores à constituição do contrato, ou seja, a inexecução e a vontade das partes. Na primeira hipótese, tem-se resolução, e, na segunda, resilição do contrato. A resolução resulta do não-cumprimento das obrigações assumidas por uma das partes, seja em decorrência de ação ou omissão a ela imputável (resolução voluntária ou culposa), seja em função de fatores externos à atuação do contratante que impossibilitam a execução do contrato, como, por exemplo, o caso fortuito, a força maior ou a insolvência (resolução involuntária). Nos contratos bilaterais, existe a cláusula resolutiva tácita, pela qual o descumprimento de uma obrigação por um dos contratantes autoriza o outro a requerer em juízo a dissolução do vínculo. Com a resolução, as partes retornam à situação jurídica anterior ao contrato, já que esta forma de dissolução opera efeitos retroativos. Neste sentido, as partes terão direito de pleitear a restituição do que entregaram no cumprimento de suas obrigações contratuais. Além disto, será devida indenização por perdas e danos nas hipóteses de inexecução voluntária (CC, art. 475). O valor da indenização pode ser previamente acordado entre as partes, através da estipulação de uma cláusula penal compensatória, que dispensa o prejudicado de promover a prova da extensão dos danos sofridos. Em regra, a pena compensatória não poderá ser superior ao valor do contrato (CC, art. 412).
O outro modo de dissolução é a resilição, motivada pela vontade das partes. Em geral, somente se dissolve o vínculo contratual mediante um acordo bilateral. Admite-se a resilição unilateral, chamada de denúncia, apenas se o próprio instrumento contratual contiver cláusula autorizando-a ou se decorrer da essência do contrato, como no caso do mandato. Na resilição bilateral, as consequências serão as contratadas pelas partes, que têm ampla liberdade para dispor sobre como se dará a composição dos interesses. Já a resilição unilateral, quando admitida, não opera efeitos retroativos. Às partes cabe apenas solucionar as eventuais pendências (por exemplo: o mandante deve pagar as comissões devidas ao mandatário), e, se previsto na cláusula de arrependimento, pagar a multa penitenciai. Costuma-se empregar o termo "rescisão" como equivalente a "dissolução" do contrato — embora alguma doutrina manifeste reservas em relação a isto, referindo-se à rescisão como uma forma específica de dissolução (a derivada de lesão— art. 157doCC).
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